Список книг

Оглавление | Следующая »

Покровский И.А.
История римского права

А.Д. Рудоквас. И.А. Покровский и его "История римского права"

I

Развитие российской науки права в конце XIX - начале XX в. было отмечено возрастанием интереса к наследию римской юриспруденции. Интерес этот не был случайным, а представлял собой закономерную реакцию на эволюцию экономических и социальных отношений в России в этот период. Российское общество после отмены крепостного права вступило в полосу модернизации, и связанные с этим изменения существующего правопорядка требовали осмысления опыта правового развития стран Западной Европы, социально-экономическое устройство которых во многом воспринималось как образец для подражания российскими реформаторами как из правительственного лагеря, так и особенно из среды либерально настроенной интеллигенции. Поскольку римское право лежит в основании теории и практики гражданского права в большинстве стран континентальной Европы, естественно, что именно оно стало объектом пристального внимания для российских правоведов того времени.

В последние десятилетия XIX в. формируется особое научное направление, русская школа изучения римского права, внесшая весомый вклад в изучение истории и системы римского права, закономерностей его восприятия и переработки позднейшими европейскими законодательствами, в формирование на базе римского права общей теории гражданского права[1]. Становление российской романистики как научной школы неразрывно связано прежде всего с именами таких видных представителей отечественной науки, как С.А. Муромцев, Н. Боголепов, В.М. Хвостов, Д.Д. Гримм, Н. Дювернуа и др. Особое место в этом ряду занимает Иосиф Алексеевич Покровский.

Родился Иосиф Алексеевич в 1868 г. в семье сельского священника Глуховского уезда Черниговской губернии. Не обладая ни крупным состоянием, ни связями в высших слоях общества, он сам своим неустанным трудом проложил себе дорогу в круг наиболее авторитетных представителей российской науки того времени. Учился он сначала в глуховской гимназии и затем в Коллегии Павла Галагана в Киеве, а после получения среднего образования в 1886 г. продолжил учебу там же на юридическом факультете Университета св. Владимира. Проведя в университете четыре года, он закончил его с золотой медалью за сочинение "Locatio-conductio operis в римском и современном гражданском праве".

Показав отличные успехи и несомненный вкус к научному изучению права, даровитый выпускник был оставлен при университете для приготовления к профессорскому званию, а затем отправлен с этой целью в функционировавший при Берлинском университете начиная с 1887 г. Русский институт римского права (который в России также называли "Временными курсами" и "Берлинской семинарией", а в Германии соответственно - "Русским семинаром")[2]. Этот институт существовал на средства, ассигнуемые из российской казны, и был призван заниматься подготовкой кадров преподавателей римского права для российских университетов. В Германии будущий профессор провел два с половиной года - с января 1892 г. по май 1894 г.[3] Здесь ему посчастливилось работать под руководством известнейших представителей тогдашней романистики и цивилистики, таких корифеев немецкой научной юриспруденции, как Г. Дернбург, А. Пернис, Э. Экк и др. Время обучения в Берлинском институте имело основополагающее значение для формирования И.А. Покровского как ученого, поэтому на освещении этого этапа его биографии следует остановиться особо, тем более, что в биографических статьях о нем этому аспекту как правило уделялось недостаточно внимания.

Организация в Берлине специального учебного заведения для подготовки русских юристов стала повторной попыткой российского правительства подготовить за границей элиту российской профессуры, призванную поднять на должный уровень изучение и преподавание науки права в университетах Российской империи. Первый опыт такого рода имел место в 1820-1830-х гг. Уже в эпоху императора Александра I в правительственных сферах задумались о желательности упорядочения системы государственного управления в Империи, что было возможно только в случае утверждения в России принципа законности, а также при наличии высокообразованных бюрократических кадров, способных к правильному толкованию и применению действующего законодательства. Необходимость утверждения в стране "правового государства" (в смысле немецкой концепции Rechtsstaat, то есть государства, где неукоснительно исполняются законы, и есть четкая иерархия источников права) осознавалась и в период правления следующего государя - Николая I. Для подготовки юристов, способных провести эти идеи в жизнь, была изменена программа подготовки юристов в российских университетах. Если раньше юриспруденция относилась к нравственно-политическому отделению университетов и основной упор в преподавании делался на философские аспекты права, то теперь по новой программе студенты должны были посвятить львиную долю учебного времени изучению действующего законодательства по различным отраслям российского права, а также познанию международного и римского права. Это благое начинание столкнулось с отсутствием квалифицированных преподавательских кадров.

В 1828-1829 гг. М.М. Сперанский, сознавая недостаток в России квалифицированных профессоров права, взял под свою опеку 12 студентов, которые сначала стажировались во Втором отделении собственной Его Величества канцелярии, занимавшемся составлением законопроектов, и при этом совмещали практическую работу с обучением в Санкт-Петербургском университете, а затем были отправлены в Германию для продолжения обучения у фундатора знаменитой "исторической школы права" Ф.К. фон Савиньи. По возвращении в Россию, в 1832 и 1834 гг. именно эти люди, защитив докторские диссертации, были направлены в различные университеты России и составили костяк нового корпуса русской профессуры юридических факультетов, который и создал прочную основу для будущего развития теории и практики российской юриспруденции[4]. В составе новой профессуры были Д. Мейер, П. Редкин, Н. Крылов и другие известные деятели русской науки права.

Совсем не случайным было и то, что в период пребывания в Германии русские стажеры в первую очередь должны были заниматься познанием римского права. Тому было несколько причин. Во-первых, в XIX в. в Германии римское право продолжало быть действующим правом, и нормы Corpus Juris Civilis применялись на практике. Во-вторых, преподавание пандектного права и экзегеза римских юридических текстов являлись фундаментом юридического образования, что объяснялось особенностями рецепции римского права в Германии и наличием в ней множества местных партикулярных правовых систем. В-третьих, российские правительственные круги видели в изучении римского права, в силу своей казуистичности лишенного умозрительной доктринальности и сформировавшегося в условиях монархической системы Римской империи, определенный "охранительный потенциал", поскольку оно рассматривалось ими как хороший противовес распространявшимся в Европе со времен Великой французской революции идеям естественного права и прочим философским спекуляциям, направленным на подрыв существующего порядка. Теми же идеологическими соображениями (помимо общего преклонения перед высоким уровнем немецкой юриспруденции) руководствовалось правительство и при организации уже в последней четверти XIX в. Русского института римского права при Берлинском университете[5]. Правомерно задать вопрос: почему же понадобилась повторная организация "питомника русских романистов" в Германии и насколько эта инициатива (а равно и предшествующая ей) оправдала возлагаемые на нее надежды? Непосредственные причины для организации Русского института римского права при Берлинском университете были во многом те же, что за 50 лет до этого подвигли царскую администрацию на отправку для обучения римскому праву у Ф.К. фон Савиньи молодых русских юристов, выпестованных М.М. Сперанским. Бурный экономический рост в тогдашней России, развитие рыночных отношений и частичное сужение сферы государственного патернализма в пользу самоопределения и индивидуальной свободы обусловили возрастание объективной потребности в квалифицированных юристах. Хорошее знание римского права считалось conditio sine qua non в профессиональной подготовке юриста, особенно цивилиста. Вдобавок изучение именно римского права рассматривалось как действенная альтернатива распространению на юридических факультетах новейших социалистических идей и социологических подходов, растворявших предмет и метод науки права в смеси понятий и теорий, заимствованных из области социологии, политэкономии и моральной философии и нацеленных на подрыв существующего порядка. С другой стороны, римское право несло в себе не только "охранительную", но и, будучи одним из столпов западной цивилизации, определенную модернизационную нагрузку и в этом качестве могло служить приемлемым для настроенных на умеренные реформы правительственных кругов идеологическим соперником "почвеннических" идей (неизбежно затрагивающих помимо прочего и проблемы права), набиравших силу вместе с развитием в русской общественной мысли праворадикальных течений, черпавших вдохновение в славянофильской традиции[6]. Восприятие римского права "охранительным" направлением правительственных сил Российской империи рельефно отражено в написанном уже в 1918 г. С.Н. Булгаковым в подражание жанру античного философского диалога политико-фило-софском памфлете "На пиру богов", один из персонажей которого, поименованный автором как "Дипломат" и призванный олицетворять просвещенно-консервативное крыло дореволюционного правящего класса, рассуждает о судьбе России следующим образом: "Знаю твердо только одно, что России надо во что бы то ни стало установить у себя правовой порядок, упрочить здоровую государственность и справиться, наконец, с хаотической распыленностью. Нужно ввести жизнь в ограниченные берега. Римское право - вот чего нам не привила наша история. А вне правового пути нас ждет политическая, а вместе и культурная смерть"[7]. Ввиду вышеописанных соображений в 1885 г. была утверждена учебная программа, которая резко повысила роль римского права на юридических факультетах. Для преподавания этой дисциплины в объеме значительно возросшего количества отведенных для нее учебных часов сразу понадобилось большое количество высококвалифицированных специалистов в данной области, которых, вдобавок, требовалось подготовить в максимально короткий срок.

Уверенности в том, что отечественные университеты справятся с поставленными задачами, у правительства не было, а потому оно решило еще раз предпринять попытку вырастить в Германии новую элиту российской профессуры, которая призвана была своей высокой квалификацией в сочетании с лояльностью существующему режиму способствовать как очищению юридических факультетов от оппозиционных настроений, так и общему подъему уровня юридического образования. Эта идея встретила холодный прием на юридических факультетах ряда ведущих университетов России, считавших, что им вполне по силам самим справиться с задачей подготовки преподавательских кадров, и к тому же полагавших увлечение имперской бюрократии римским правом чрезмерным, однако Русский институт римского права при Берлинском университете все же был создан[8]. В неразрывной связи с деятельностью Берлинского института находится добавление с 1891 г. к уже существовавшим в императорской России ученым степеням двух новых - магистра и доктора римского права, при том, что до этого романисты получали степени по гражданскому праву[9].

Упорное желание правительства заниматься подготовкой российских юристов в Германии явно объяснялось недоверием к уровню преподавания в отечественных университетах, которое в свою очередь очевидно было инспирировано в том числе и некоторым разочарованием в результатах педагогической деятельности тех питомцев М.М. Сперанского, которые проходили стажировку в Германии при Николае I. Разочарование это отчасти объяснялось тем, что из-за границы многие стажеры привезли не столько прочные знания по римскому праву, сколько багаж тех самых философских идей, противовесом которым по идее должна была стать их солидная романистическая подготовка[10]. Таким образом, тот уровень, которого во второй половине XIX в. достигли русские университеты прежде всего благодаря усилиям этих людей, правительственные круги сочли неудовлетворительным. Очевидно, предполагалось, что более тщательный отбор кандидатов на обучение в Берлине позволит на этот раз избежать подобных негативных последствий[11]. Отчасти эти предположения оправдались, так как выпускники берлинского семинара как правило возвращались на родину специалистами высокого уровня. Кроме И.А. Покровского, в числе выпускников Берлинского института можно назвать такие известные в мире дореволюционной российской научной юриспруденции имена, как Д.Д. Гримм, Л.И. Петражицкий, П.Э Соколовский, А.М. Гуляев, А.С. Кривцов, М.Я. Пергамент, В. Юшкевич, В. фон Зеелер. В числе "берлинцев", оставивших менее заметный след в русской науке, но тоже внесших свой вклад в развитие отечественной юридической романистики и цивилистики, можно назвать М. Бобина, К. Дыновского, Б. Фрезе, М. Каткова, Н. Колотинского, С. Никонова, К. Смирнова, Ф. Тилля, Ф. Трампедо. В документах Берлинского института упомянуты в качестве его слушателей также Н. Доробец, И. Экземплярский, С. Горович, М. Гребенников, А. Лихотинский, Ф. Семирадский, Н. фон Штаккельберг, В. Святковский[12]. Русский институт римского права при Берлинском университете существовал с 1887 по 1896 г., и за это время его с успехом закончили 17 молодых преподавателей римского права из России[13], однако из 26 слушателей института приват-доцентами и профессорами университетов России впоследствии стали только 15 человек[14]. Тот факт, что далеко не все слушатели института успешно завершили свое обучение в этом заведении, характеризует ту высокую планку, которая была задана руководителями института для обучавшихся в нем представителей российских университетов.

С другой стороны, как и в случае с посланцами М.М. Сперанского за полвека до того, многие из "берлинцев" оказались в той или иной степени заражены оппозиционными идеями, а один из них - Фома (Тадеуш) Семирадский даже оказался деятелем польской социал-демократии, использовавшим пребывание в составе слушателей Берлинского института как легальное прикрытие для своей политической деятельности. Однако так или иначе, но нельзя не признать, что именно выпускники Берлинского института определили высокий уровень российской юридической романистики начала XX в., тот уровень, которого она не имела ни до, ни после этого периода. "Берлинцы", как правило, были объединены общим корпоративным духом взаимовыручки, тем более, что на юридических факультетах России их обычно ожидал холодный прием, поскольку не учившиеся в Германии коллеги воспринимали питомцев немецкой пандектистики как опасных конкурентов, к тому же завидуя тем привилегиям, которые Министерство просвещения предоставило "берлинцам", таким, как немедленное гарантированное трудоустройство на университетскую кафедру, право приступить к чтению собственного лекционного курса еще до сдачи магистерского экзамена и защиты диссертации и связанное с данным обстоятельством повышенное жалованье. В частности, И.А. Покровскому довелось испытать на себе по большей части несправедливые нападки своего петербургского коллеги Б.В. Никольского, который предпринял фронтальную атаку на опубликованные на русском языке результаты той научной работы, которую И.А. Покровский вел в Берлине (об этом см. ниже)[15].

По возвращении в Россию выпускник Берлинского института опубликовал две печатные работы, которые представляли собой текст его лекций и были призваны продемонстрировать те знания и педагогические навыки, которые автор стяжал в период обучения в Германии. В лекциях "Роль римского права в правовой истории человечества и в современной юриспруденции" (Юрьев, 1894) и "Желательная постановка гражданского права в изучении и преподавании" (Киев, 1896) проводится точка зрения, видящая в римском праве выражение последовательного и логического развития основных юридических принципов, "осуществлением" которых являются в жизни юридические институты. Рассматривая видоизменения этих принципов и противоречащие им начала германского и другого европейского права как "отклонения" от "гармонического" строя римского права, И.А. Покровский не отрицает, однако, практического значения этих отклонений и настаивает на необходимости изучать их в связи с экономическими и общественными условиями, которыми они вызваны. Хотя, отдавая дань модным тогда в общественной мысли веяниям, он пишет, что в будущем римское право в программе юридического образования уступит место "общей теории гражданского права", однако он же отмечает, что "римское право при существующей постановке цивилистического преподавания заменяет для нас общую теорию гражданского права"[16], а когда эта теория все же появится, то "римское право будет в ней в качестве драгоценного материала"[17]. Более детальное изложение соображений автора на этот счет демонстрирует со всей очевидностью, что под "общей теорией гражданского права" он понимает все то же римское право, но излагаемое уже в ракурсе сранительного правоведения в сфере частного права, стержнем которого оно и призвано стать. Говоря о римском праве, Иосиф Алексеевич с восхищением отмечает: "Против него протестуют во имя забытых в пылу рецепции национальных основ права, но римское право сохраняет свою позицию. В странах создаются и вводятся новые национальные кодексы, как во Франции, Австрии, Италии и пр., - казалось бы, что с водворением их исчезал самый смысл для дальнейшего существования этого отжившего, замогильного, по мнению профана, права, а оно все-таки остается и в соображениях судьи, и в исследованиях ученого, и в лекциях профессора"[18].

II

Результатом пребывания И.А. Покровского в Германии стало опубликование им в 1895 г. на немецком языке большой статьи об actiones in factum в римском праве[19]. Как справедливо отмечал биограф И.А. Пок-ровского В. Нечаев, основная идея этой работы состоит в том, что в ней "Покровский предлагает основательный и оригинальный взгляд на различие между двумя видами римских исков (actiones in factum и in ius conceptae) как один из путей к решению более общей задачи - определения роли римского претора в ходе римского юридического творчества"[20]. Нельзя сказать, что эта работа начинающего ученого имела бесспорный успех. В частности, известный швейцарский пандектист, профессор Лозаннского и Женевского университетов Генрих Эрман, который сначала вступил в полемику с новой теорией actiones in factum на страницах своей монографии[21], затем написал небольшую критическую рецензию на статью русского ученого[22], а вскоре опубликовал большую собственную работу по той же проблематике, почти целиком посвященную опровержению теории И.А. Покровского[23], подверг основные выводы рецензируемого автора весьма жесткой критике, по большинству пунктов отвергнув их как беспочвенные. Впрочем, как отмечает М. Авенариус, обстоятельность и полемический настрой критики Г. Эрмана в данном случае объяснялись в первую очередь тем, что он хотел взыскательной критикой способствовать становлению на должную высоту методологии нарождающейся российской юридической романистики[24]. В любом случае, русский ученый в долгу не остался и продолжил полемику со своим главным критиком в другой статье, опубликованной на немецком языке[25], вдохновившись тем обстоятельством, что по поводу новой теории в западной науке разгорелись нешуточные дебаты и немецкий романист Гуго Крюгер опубликовал рецензию на книгу Г. Эрмана "Servus vicarius", в которой между прочим в пику своему швейцарскому коллеге взял эту теорию под свою защиту[26].

Именно идеи, нашедшие воплощение уже в первой напечатанной на немецком языке статье об actiones in factum, впоследствии стали основой магистерской дисертации И.А. Покровского. В 1898 г. он опубликовал на русском языке в Киеве одноименную работу[27], а затем в том же году защитил в своей alma mater магистерскую диссертацию "Право и факт в римском праве". Эта публикация послужила основанием для дерзкой выходки приват-доцента Санкт-Петербургского университета Б.В. Никольского, который набросился на увидевшую свет новую работу с критикой грубой и несправедливой[28]. И.А. Покровский не счел возможным промолчать и вступил в полемику со своим недоброжелателем, выдержанную также в весьма резкой форме, поскольку, по его мнению, "г. Никольский и отнесся к моей работе не вполне добросовестно (в литературном смысле), и оказался не в состоянии понять ее"[29]. Развернувшаяся дискуссия прошла не без пользы для дела, поскольку, она не только позволила Иосифу Алексеевичу уличить своего оппонента в некомпетентности и пристрастности, но и дала возможность еще более прояснить русскому читателю свою позицию по тем вопросам новой теории actiones in factum, которые могли остаться не до конца ясными из самого текста монографии. Поскольку именна эта оригинальная теория, а также вытекающая из нее концепция юридической природы дуализма цивильного и преторского права впоследствии нашли отражение в книге "История римского права", аргументация И.А. Покровского в полемике с немецкими и русскими оппонентами заслуживает хотя бы беглого обзора, поскольку в книге постулаты теории излагаются уже догматически, и для читателя, сколько-нибудь знакомого с данной проблематикой, но не читавшего предыдуших работ того же автора, основания некоторых таких теоретических положений, как и причины для отказа от традиционной интерпретации этого вопроса, остаются не вполне ясными, чем и объясняются ссылки И.А. Покровского в подстрочных примечаниях на собственные публикации предшествующего времени.

Основная мысль теории И.А. Покровского состояла в том, что данная римскими юристами классификация исков на actiones in jus conceptae (иски, основанные на праве) и actiones in factum conceptae (иски, основанные на факте) полностью корреспондирует дуализму цивильного и преторского права соответственно. Таким образом, с точки зрения новой теории actio in jus concepta это всегда цивильный иск, а actio in factum concepta это всегда иск преторский. Сама по себе эта мысль не нова. На то, что в принципе actiones in jus conceptae, как правило, являются цивильными, а actiones in factum conceptae - преторскими, указывал еще Ф.К. фон Савиньи[30]. Новизна и "революционность" теории И.А. Покровского состояла именно в абсолютизации этого принципа, в утверждении того, что существование цивильных actiones in factum conceptae и преторских actiones in jus conceptae в классическом римском праве было невозможно. Эта концепция отличалась большей логической стройностью, чем общепринятая, позволяя считать, что jus - это нормы цивильного права, а преторские иски всегда вытекают из определенного фактического состава (factum), которому претор придает юридическое значение, руководствуясь соображениями справедливости (aequitas), и таким образом либо восполняет пробелы в цивильном праве, либо даже действует вопреки последнему, исходя из того, что применение нормы цивильного права в данном конкретном случае было бы несправедливым. Однако восприятию этой логически безупречной концепции мешал тот факт, что в "Дигестах" есть целый ряд фрагментов, которые на первый взгляд ей противоречат. Во-первых, есть три фрагмента, в которых упомянуты основанные на фактических обстоятельствах цивильные иски, так называемые actiones in factum civiles. Во-вторых, в Corpus Juris Civilis мы встречаем многочисленные actiones in factum, которые противополагаются не только различным цивильным искам, но и искам бесспорно преторского происхождения, как обстоит дело, например, в случае с actio doli или actio ad exibendum. В-третьих, традиционно считалось, что в формулах некоторых преторских исков материальное основание искового притязания было все-таки основано на нормах цивильного права, поскольку они содержали в себе ссылки не на чисто фактические обстоятельства, а на нормы позитивного права, а именно, к числу таких хотя и преторских, но в то же время цивильных исков обычно относили иски с фикцией (actiones ficticiae), иски по аналогии (actiones utiles), а также так называемые "иски с перестановкой субъектов" (actiones adjectae qualitatis, actiones alieno nomine). Основанием для отнесения вышеуказанных исков к числу цивильных, помимо прочих соображений, был и тот факт, что римские источники явно противопоставляют их искам, основанным на фактических обстоятельствах (actiones in factum), что, вроде бы, исключает возможность их отнесения к последней категории, несмотря на то что они являлись преторскими исками. Именно вышеперечисленные обстоятельства до появления теории И.А. Покровского мешали последовательному признанию в романистике наличия полной корреляции между цивильными исками и actiones in jus conceptae, с одной стороны, и преторскими исками и actiones in factum conceptae - с другой. Основанием разграничения этих двух категорий исков считалось не их различное материальное основание, а лишь отличия в способе построения исковой формулы.

К созданию собственной оригинальной теории, объясняющей критерии разграничения actiones in jus conceptae и actiones in factum conceptae, И.А. Покровского побудило понимание того, что в рамках господствующего учения "кажется совершенно непонятным, чем руководился римский юрист или римский судья, когда ему приходилось для тех или других практических последствий определять, есть ли данный иск или данная формула in jus или in factum concepta"[31].

Столкнувшись с описанными выше контраргументами, автор новой теории вынужден был заняться их опровержением. Легче всего это оказалось сделать применительно к так называемым actiones in factum civiles. Подлинность немногочисленных фрагментов, содержащих это выражение, подвергалась сомнению еще со времен Куяция, и доказать тот факт, что слово civilis в такого рода выражении является сознательной интерполяцией составителей Corpus Juris Civilis, стремившихся в рамках производимой ими кодификации к унификации институтов цивильного и преторского права, не составляло особого труда. И.А. Покровский собрал все аргументы, подтверждающие факт интерполяции в данном случае, и представил их на суд читателя. В частности, он показал, что буквальное понимание текста "Дигест" в тех фрагментах, где компиляторами вставлено слово civilis после in factum, привело бы к тому, что злоумышленно действовавшее лицо несло бы меньшую ответственность, чем неумышленно причинившее ущерб контрагенту, и, таким образом, для классических юристов употребить выражение actio in factum civilis так же невозможно, "как невозможно сказать, что какой-либо предмет в одно и то же время и черен, и бел"[32]. Это было сделано столь убедительно, что даже придирчивый Г. Эрман в своей рецензии на немецкую публикацию работы молодого русского ученого сразу признал, что рецензируемый автор вполне удовлетворительно доказал тот факт, что название actio in factum civilis внутренне противоречиво и немыслимо в устах классических юристов[33].

Сложнее обстояло дело с опровержением иных возражений против новой теории. Для этой цели И.А. Покровский решил применить методологию исследования, которая до него еще никем для решения данной проблемы не применялась. Дело в том, что занимавший его вопрос об основаниях классификации исков был неразрывно связан с вопросом о моменте погашения искового притязания. По сообщению Гая (Gai. Inst. IV. 106-107), в эпоху формулярного процесса погашение (consumtio) содержащего в своей формуле ссылку на нормы позитивного права личного иска (actio in personam in jus concepta) совершалось ipso jure в момент принятия иска к рассмотрению по существу (litiscontestatio), а вещного или личного иска, основанного на фактических обстоятельствах (actio in rem и actio in personam in factum concepta), - только посредством выставления ответчиком эксцепции со ссылкой на уже состоявшееся ранее рассмотрение того же дела при предъявлении против него повторно того же иска. Этой процессуальной consumtio в романистике всегда уделялось достаточно много внимания, но И.А. Покровский заметил, что ранее все романисты, занимавшиеся этой темой, сначала на том или ином основании квалифицировали тот или иной иск как actio in factum concepta или как actio in jus concepta, а уже затем чисто дедуктивно определяли последствия такой квалификации, в частности, будет ли такой иск погашаться ope exceptionis или ipso jure. Он пошел иным путем, решив прибегнуть к индуктивному методу, то есть сначала выяснить, как совершалась процессуальная consumtio в отношении каждого вида исков, а затем уже на основании полученных результатов квалифицировать эти иски как actiones in jus или in factum conceptae. В результате, как и предполагал И.А. Покровский, ему удалось доказать, что все преторские иски погашались так, как погашаются иски in factum conceptae, то есть с помощью эксцепции, а все цивильные - как in jus conceptae, то есть ipso jure в момент litiscontestatio. Таким образом, подкрепив свою теорию авторитетом Гая, он смог в дальнейшем уже заняться объяснением того, почему в числе исков in factum conceptae оказались те или иные иски, которые на первый взгляд должны были бы считаться хотя и преторскими, но все же in jus conceptae, так как в их формуле содержались ссылки на нормы цивильного права, а не просто на определенные факты, по воле претора получившие характер материального основания исковых притязаний.

И.А. Покровский убедительно показал, что во всех этих случаях ссылки на нормы цивильного права имели чисто технический характер, и использовались для того, чтобы избежать долгого перечисления тех фактов, которые на самом деле служили материальным основанием для подобного иска. Так, говоря об "иске с перестановкой субъектов", в рамках которого присуждение к уплате ответчика ставится в зависимость от наличия по цивильному праву некоего правоотношения между истцом и третьим лицом, И.А. Покровский справедливо указывает, что на самом-то деле в нормах цивильного права нет никаких оснований для такого присуждения и, таким образом, в данном случае лишь воля претора связывает факт существования этого правоотношения истца с третьим лицом с необходимостью присуждения ответчика. Более того, и само название "иск с перестановкой субъектов" носит условный характер, поскольку, "собственно говоря, здесь не субъекты переставляются, а условием condemnatio ставится правоотношение, существующее между третьими лицами. Это последнее правоотношение играет здесь такую же роль, какую играет всякий другой факт во всякой другой formula in factum concepta"[34]. Подобным же образом И.А. Покровский аргументировал и свою позицию в отношении отнесения к числу actiones in factum также "исков с фикцией" (actiones ficticiae).

В ответ на критику Г. Эрмана, усмотревшего самое яркое противоречие новой теории в том, что ее создатель игнорирует противопоставление в источниках actio in factum и иска по аналогии (actio utilis), а также так называемых двойных формул, при которых претор предлагает для одного и того же спора две возможные формулы: одну - in jus, другую - in factum concepta[35], И.А. Покровский на примере actio utilis иска, основанного на нормах закона Аквилия, показал, что применительно к искам по аналогии противоречие в источниках в конечном счете объясняется деятельностью компиляторов и, отчасти, разномыслием римских юридических научных школ. Он писал, что "недостаточность Lex Aquilia восполняют, с одной стороны, иски, так сказать, подогнанные к этому закону, и заимствующие от него свою condem-natio, а с другой стороны, иски, не зависимые от него, подходящие ближе к actio doli и идущие на простое "quanti ea res est""[36]. Что касается "двойных формул", то их существование он рассматривал как аргумент не против, а в пользу своей теории, поскольку "мы сталкиваемся здесь не с двойственностью в форме только, а с двойственностью в самом существе, с двойственностью самых материальных оснований. Один и тот же юридический факт - depositum или commodatum - рассматривается здесь с двух различных точек зрения: для цивильного права - это есть юридическая сделка, договор, рождающий между сторонами цивильное обязательство bonae fidei; для преторского права - это простой факт, рождающий для ответчика обязанность возместить убытки истца"[37].

Еще один важный аспект проблемы actiones in factum И.А. Пок-ровский вынужден был осветить в связи с тем, что в Corpus Juris Civilis упоминаются actiones in factum, которые в той или иной ситуации сосуществуют с другими преторскими исками и понимаются как нечто самостоятельное по отношению к ним. Он объясняет это положение тем обстоятельством, что типичные actiones in factum, формула которых давно была закреплена в преторском эдикте и которые даже имели собственное название, существовали наряду с создаваемыми ad hoc, для какой-то конкретной ситуации, безымянными исками. Последние и назывались actiones in factum, хотя по сути к этой категории относились как те, так и другие преторские иски.

Логическая стройность теории права и факта в римском праве, созданной И.А. Покровским, показывает, что она во всяком случае предлагает более адекватную объяснительную модель, чем иные подходы к разрешению данного вопроса. Впрочем, справедливости ради можно отметить и некоторые спорные моменты этой теории, которые в основном касаются процесса преторского правотворчества и механизмов правообразования в римском праве. В этом смысле весьма характерно, что Б.В. Никольский обвинил И.А. Покровского в том, что тот допускает возможность превращения преторского иска в цивильный, таким образом утверждая, что претор "мог создавать право" (praetor jus facere potuit)[38]. И.А. Покровский, отвечая на этот упрек, посчитал, что рецензент, как и во многих других пунктах своей критики, просто не понял мысли рецензируемого автора, который имел в виду, что при "двойных формулах" один иск - цивильный, а второй - преторский и второй исторически предшествует первому, однако "творцом этого более нового цивильного иска in jus мы считаем отнюдь не претора, а обычное право, тот же самый фактор, который создал цивильные actiones empti-venditi, locati-conducti и т.д: Мы имеем здесь собственно не перенесение, не восприятие норм преторского права в обычное jus civile, а совместную работу и цивильного и преторского права над одними и теми же житейскими отношениями: Являясь "живым голосом народного оборота", претор, естественно, раньше, чем медленно развивавшееся обычное право, приходит на помощь назревающей потребности, и этим обяъясняется тот факт, что во всех подобных случаях преторские actiones in factum появляются раньше, чем соответственные actiones civiles"[39]. Между тем механическое отождествление цивильного и обычного права в подобном контексте вполне могло дать Б.В. Никольскому основание считать, что рецензируемый им автор вел речь о превращении преторского иска в цивильный, отождествляя закрепленные в преторском эдикте типичные исковые формулы с jus civile, тем более что формальное закрепление нормы обычного права опять же находили именно в преторском эдикте, то есть в тех исках, предоставление которых в той или иной ситуации обещал претор, руководствуясь сложившимися в обороте воззрениями (см., например, данное в § 19 главы II "Истории римского права" описание процесса создания режима "бонитарной собственности"). Конечно, И.А. Покровский на самом деле так не думал, поскольку, по его собственным словам, он понимал под цивильным правом "совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных"[40], однако представляется, что недоразумения, подобные тому, которое произошло у него по этому поводу с Б.В. Никольским, отчасти были объективно неизбежны из-за некоторых очевидно неудачных формулировок, приведенных им при описании процесса правообразования в римском праве и соотношения цивильного и преторского права.

III

По возвращении в Россию И.А. Покровский с 11 июня 1894 г. был назначен приват-доцентом римского права Юрьевского (ныне Тартуского) университета[41]. Здесь он общается со многими видными представителями историко-правовой науки того времени - М.А. Дьяконовым, В.Э. Грабарем и др. Преподавая римское право в Юрьеве и общаясь с коллегами, молодой ученый делает первые шаги в построении того курса лекций по римскому праву, который впоследствии, будучи не раз исправлен и дополнен им, наконец получил свое окончательное выражение в его "Истории римского права" - фундаментальном научном труде, увидевшем свет за три года до смерти ученого и имеющем как учебное, так и непреходящее научное значение.

Обретя в Юрьеве опыт преподавательской работы, Иосиф Алексеевич 10 августа 1896 г. был переведен в Киевский университет в том же звании приват-доцента. В 1892 г. по защите магистерской диссертации он назначен "исполняющим должность" экстраординарного профессора того же университета. В октябре 1902 г. киевским профессором была успешно защищена в Петербургском университете докторская диссертация под названием "Право и факт в римском праве. Часть II: Генезис преторского права"[42], после чего, имея степень доктора римского права, он переезжает в столицу Империи и занимает в Петербургском университете кафедру римского права. С 1907 г. он преподает римское право и на Высших женских курсах.

В "петербургский" период жизни И.А. Покровского в сферу его интересов все больше входят вопросы не только собственно истории римского права, но и его роли в развитии европейского права, проблемы рецепции наследия римской юриспруденции в современном мире. Причиной тому стали и явный интерес студенческой среды именно к актуальным вопросам развития цивилистики, и бурные дискуссии по поводу проекта Гражданского уложения Российской империи, и отмечавшееся в 1904 г. столетие принятия французского Кодекса Наполеона, ставшее поводом для обсуждения вопроса о значимости римского права для юриспруденции Новой Европы.

Впрочем, по воспоминаниям знавших его людей, как цивилист Иосиф Алексеевич был в этот период известен только узкому кругу людей, в основном членам ведомого им в университете научного кружка[43]. Для большинства остальных коллег он был прежде всего авторитетным романистом. Однако с 1904 г. он вошел в состав обновленной редакции журнала "Вестник права", учрежденного Санкт-Петербургским юридическим обществом, где вместе с М.М. Винавером стал вести отдел гражданского права[44]. С 1910 по 1912 г. И.А. Покровский является деканом юридического факультета университета.

"Петербургский" период в жизни Иосифа Алексеевича отмечен большими научными свершениями. В 1904 г. выходит из печати его книга "Лекции по истории римского права". Впоследствии она трижды была переиздана (последний раз в 1911 г.), и при каждом переиздании автор дополнял ее все новыми и новыми результатами своей исследовательской работы. В 1909 г. увидел свет его труд "Естественно-правовые течения в истории гражданского права".

Помимо текстов своих лекций профессор Покровский почти не публикует работ по римскому праву. Кроме опубликованной в 1904 г. в Киеве небольшой статьи о частной защите общественных интересов в древнем Риме[45], единственным исключением в этом смысле является написанная им большая рецензия на книгу В.Б. Ельяшевича "Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве"[46], которая заслуживает более подробного рассмотрения, поскольку в ней рецензент не просто рассуждает о достоинствах и недостатках труда своего коллеги, но и, полемизируя с некоторыми тезисами последнего, предлагает свое видение ситуации и свой оригинальный взгляд на пути разрешения проблем, связанных с существованием юридических лиц в римском праве.

В рецензии, после конспективного, но достаточно пространного изложения основных тезисов рецензируемого сочинения, отмечается, что "труд г. Ельяшевича представляет собою большое и в истинном смысле слова научное произведение, заслуживающее права занять почетное место не только в русской, но и в европейской литературе: исследование захватывает обширный круг явлений на всем протяжении римской истории, касается многих трудных и спорных вопросов, к которым автор подходит вооруженный всесторонним знакомством с источниками, с древней литературой и богатым эпиграфическим материалом. На многие вопросы автор предлагает свои новые и оригинальные решения". Отдав должное комплиментарной стороне отзыва и перейдя к анализу рецензируемого труда по существу, И.А. Покровский отмечает неравноценный характер различных разделов исследования, из которых он отдает несомненное предпочтение той его части, которая посвящена юридической истории союзных образований. Более критический взгляд рецензент демонстрирует в отношении той части работы В.Б. Ельяшевича, которая посвящена правовому проложению римской государственной казны - aerarium, императорской казны - фиска и зарождению правосубъектности муниципальных образований в римском праве, поскольку этот раздел "при всех своих несомненных достоинствах оставляет, однако, гораздо больше места для некоторых сомнений". Рецензент отмечает слабость аргументации автора, когда, с одной стороны, тот доказывает, что aerarium юридическим лицом не являлось (основываясь на том, что участие последнего в имущественных отношениях находилось вне гражданского оборота, так как эти его отношения регулировались иными нормами, чем нормы обыкновенного гражданского права, устанавливались в иных формах, охранялись иным порядком), а с другой стороны, в отношении фиска, напротив, автор считает возможным признать за ним статус юридического лица, хотя и занимающего исключительное положение, но все же "в пределах оборота". И.А. Покровский оценил эти тезисы как сомнительные, указывая, что по сути правовое положение aerarium и фиска было очень похожим, и таким образом В.Б. Ельяшевичу следовало бы либо признать юридическими лицами оба эти образования, либо не признавать в качестве таковых ни то, ни другое. В качестве крупного недостатка рецензируемого произведения профессор Покровский указал на отсутствие в нем четкого определения того, какой смысл автор вкладывает в понятие "гражданский оборот", поэтому, с точки зрения рецензента, когда автор "выводит оттуда aerarium, но вводит туда fiscus, непонятно, чем он руководствуется при этом".

И.А. Покровский отмечает, что разрешение споров с aerarium не путем обыкновенного гражданского правосудия, а посредством cognitio магистрата не может служить весомым аргументом в пользу "внеоборотности" aerarium, поскольку "достаточно вспомнить, как нередко даже при регулировании отношений между частными лицами (privatae personae) претор прибегал к такой же cognitio extra ordinem; достаточно вспомнить, что все интердикты в более раннюю пору осуществлялись только путем cognitio: неужели мы bonorum possessio или владение, когда эти институты защищались таким способом, должны были бы исключить из пределов гражданского права?" Тем более аргумент относительно особых способов защиты не годился для определения отличий фиска и aerarium, поскольку как имущественные конфликты частных лиц с aerarium разрешались в порядке cognitio extra ordinem магистрата, так и в тяжбах тех же лиц с фиском cognitio extraordinaria императорских прокураторов заменила нормальный суд. Что касается особых норм, определявших участие государственной казны в имущественных отношениях, то и здесь сущностных различий в положении aerarium и фиска не просматривается, так как сам В.Б. Ельяшевич признал, что "во втором столетии [н.э.] количество привилегий, которые создают фискальному имуществу особое положение, возрастает до такой степени, что является возможным говорить об особом jus fisci. Фиск теперь не трактуется уже совершенно так же, как частные лица; напротив, он этим privatae personae противополагается"[47]. Опровергая еще один аргумент рецензируемого автора в пользу непризнания за aerarium статуса юридического лица, И.А. Покровский отмечал, что коль скоро, по признанию В.Б. Ельяшевича, даже когда муниципальные образования "получили права юридической личности", для римских юристов они все же не представлялись "абстрактным единством", а оставались "живой совокупностью людей", то и представление о том, что имущество государства суть res publica, что за ним стоит народ - populus, не может само по себе "свидетельствовать против юридической личности aerarium". Рецензент обратил внимание и на неправильную интерпретацию В.Б. Ельяшевичем того факта, что сделка, заключенная магистратом, относилась к самому государству, то есть в случаях распоряжения магистратом имуществом, входящим в состав aerarium, имело место прямое представительство, неизвестное тогда римскому частному праву. По мнению И.А. Покровского, "этот аргумент есть как раз аргумент не против, а в пользу того, что уже в эпоху республики был во всяком случае один из элементов гражданской правоспособности государства", поскольку исторически не все элементы правоспособности появляются сразу. В целом критика профессором Покровским позиции рецензируемого автора в отношении aerarium сводилась к тому, что В.Б. Ельяшевичу при рассмотрении проблем, связанных с этим институтом, изменило то чувство историзма, которое у него, напротив, присутствовало при исследовании истории обретения правосубъектности союзными образованиями. Впрочем, рецензент тут же делает оговорку, несколько девальвирующую твердость его критического подхода в данном вопросе. И.А. Покровский указывает: "Мы менее всего склонны отрицать значение тех особенностей, которые отличают имущественно-правовое положение республиканского государства от положения частных лиц, и ни в коем случае не станем утверждать, что aerarium был уже готовым юридическим лицом гражданского права. Такое утверждение игнорировало бы несомненный процесс исторической эволюции, было бы не научно-догматическим. Но, с другой стороны, кажется нам преувеличенным и неисторическим и категоричное "нет"".

Тем не менее свою позицию по обсуждаемому вопросу И.А. Покровский все же выразил достаточно ясно, давая обзор изложения рецензируемым автором исторического процесса обретения государством правосубъектности в римском частном праве. Он писал, что по мере того, как римскому государству приходилось фактически все чаще и чаще спускаться в сферу обычного имущественного оборота, становиться в договорах и спорах на одну доску с privatae personae, его положение в этой сфере не могло не приближаться постепенно к тому, что мы называем гражданской правоспособностью. Публично-правовой характер отношений государства и privatae personae постепенно сглаживался как в сделках, так и в процессе. Один за другим складывались и выяснялись в жизни те элементы, которые необходимы для возникновения "юридической личности": обособленность имущества, служащего известной цели, и организация. Наличие этих элементов приводит к тому, что уже в период Республики сделки, совершенные магистратом, обязывают государство как таковое и что в случае позднейших его столкновений с privatae personae в cognitio магистрата мы будем иметь разбирательство, при котором магистрат должен придерживаться условий совершенной от имени государства сделки (leges contractus) и тех принципов, которые сложились в практике толкования и исполнения таких сделок, а также практике разрешения такого рода тяжб, то есть это разбирательство по своему характеру приближается к гражданскому процессу. Профессор Покровский признает: "Конечно, за всем тем в положении aerarium сохраняется еще много особенностей, существенно отличающих его от privatae personae, но таких же особенностей немало и в положении фиска или муниципий. Конечно, оборот с казной не есть обыкновенный гражданский оброт, но едва ли не будет догматическим преувеличением, если мы на этом основании станем утверждать, что это не есть вовсе гражданский оброт".

По поводу правового положения фиска В.Б. Ельяшевич вступил в полемику с Т. Моммзеном, который пришел к выводу, что фиск - это такое же личное имущество императора (princeps), как и его личное имущество и личные доходы. Вступившись за Т. Моммзена, рецензент отметил следующее: "фискальные средства делаются с формальной стороны, действительно, частной собственностью принцепса, на котором лежит только политическая, государственно-правовая обязанность употреблять их на государственные цели. Эта политическая обязанность находится за пределами гражданского права, а для этого последнего остается только частная собственность. И в самом деле, если, по признанию автора, фиск, то есть стоящий за ним принцепс, для приобретения вещей пользуется манципацией, то единственным результатом этого акта (это обусловлено уже самой формулой mancipatio: hanc rem meam esse ex jure Quiritium aio) может быть только частная собственность принцепса. А при таких условиях полемика против учения Моммзена со стороны цивилиста делается непонятной". Опять сделав оговорку, что он не берется на страницах рецензии за разрешение трудного вопроса о юридической природе фиска по существу, И.А. Покровский тут же предлагает свою гипотезу (ссылаясь также на результаты исследований М.М. Ростовцева), согласно которой по крайней мере в постклассическом римском праве император играет ту же роль для фиска, как граждане муниципии (municipes) для этой муниципии, то есть роль человеческого субстрата юридического лица, при том, что субъектом фиска является государство.

В отношении муниципальных образований профессор Покровский усомнился в версии В.Б. Ельяшевича, согласно которой первым "зародышем" имущественно-автономных муниципальных общин стали так называемые civitates sine suffragio, то есть общины, обитатели которых не имели политических прав в римском государстве, и, удерживая этот статус, стремились сохранить самостоятельное хозяйственное существование своей общины и избежать слияния принадлежащих им земель с общей массой земельных угодий римского народа (ager publicus). Рецензент указал, что с точки зрения баланса потерь и приобретений таким общинам выгоднее было стремиться к хозяйственному единству с римским народом в целом, и, кроме того, хозяйственная самостоятельность была свойственна этим civitates sine suffragio лишь в первые десятилетия после появления данного понятия, что признавал и сам В.Б. Ельяшевич и что очевидным образом подрывало его позицию в данном вопросе. И.А. Покровский считал гораздо более плодотворным предположение, что правосубъектность муниципий была усвоена римским правом из права греческого, в связи с чем он порицал взгляд В.Б. Ельяшевича, который позволил себе высказаться в том смысле, что "для развития римского права это (то есть рецепция чужого права. - А.Р.) имело так же мало значения, как формы брака сибирских инородцев - для развития русского брачного права".

Последней из ряда претензий рецензента к монографии В.Б. Ельяшевича стала критика методологических принципов автора. Дело в том, что Ельяшевич на страницах своей книги прямо заявил, что он не пытается ни выявить "природу", или "сущность" юридического лица, ни "определить его место в целом нашего юридического познания". Профессор Покровский указывает по этому поводу: "Такое спокойное отношение к вопросу, вызывавшему и продолжающему вызывать в литературе большие, нередко страстные споры, объясняется, по-видимому, некоторым общим представлением автора о задачах юриста и о его компетенции. Уже во введении автор говорит, что все функции, выполнявшиеся идеей юридического лица в правовой жизни, находят себе полное теоретическое выражение и обоснование в той краткой формуле, с которой все согласны, то есть в выступлении вовне в качестве единства. "Все же остальное, - прибавляет он, - есть в сущности попытка дать "философское" обоснование этой новой юридической формы", то есть попытка решить задачи, лежащие совершенно вне компетенции юриста "как такового", попытка, которую автор признает не только "бесплодной", но в известном смысле даже вредной". В этой связи рецензент не преминул попенять В.Б. Ельяшевичу за противоречивость подхода к исследованию, поскольку тот же автор на страницах своего труда пренебрежительно отзывается о так называемых "агностических теориях" юридического лица, предложенных Сальковским, Рюмелиным, Лабандом и рядом других цивилистов, которые по сути проповедовали тот же методологический принцип, что и их российский критик. Однако уязвимость позиции В.Б. Ельяшевича рецензент увидел далеко не только (и не столько) в этой непоследовательности. По этому поводу И.А. Покровский пишет: "Не может, наконец, не вызывать сомнения и предлагаемое автором, хотя им ближе не определенное, понятие "юриста как такового". Точно ли вопросы, подобные вопросу о "сущности" юридического лица, о его "принципиальном обосновании", выходят за пределы научных потребностей и научной компетенции всякого юриста? Точно ли юрист может и должен воздерживаться от всякого "философствования"? Точно ли такие или иные философские предпосылки безразличны для познания и даже практического построения всякого, а в том числе и гражданского права? Достаточно только поставить эти вопросы, достаточно оглянуться вокруг, вслушаться в горячие и шумные споры по поводу многих важных проблем, выдвигаемых самой жизнью и глубоко волнующих наш юридический мир, чтобы усомниться в правильности проскользнувшего у автора пренебрежительного отношения к "философским" обоснованиям. И смеем ли надеяться, что оно только скользнуло, что оно не составляет прочного умонастроения нашего автора, от которого, ввиду его трудоспособности и несомненной даровитости, русская наука вправе ожидать многого".

В целом можно заметить, что основные идеи работы В.Б. Ельяшевича mutatis mutandis, то есть с учетом тех замечаний, которые были высказаны И.А. Покровским в рассмотренной выше рецензии, нашли отражение в посвященном юридическим лицам разделе книги профессора Покровского "История римского права" (глава VI, § 52). К сожалению, сам он не стал в дальнейшем разрабатывать те гипотезы, которые были им высказаны в рецензии, поэтому, например, о рецепции правосубъектности муниципий римским правом из греческого права он и здесь говорит как о предположении. Однако, поскольку соответствующий раздел "Истории римского права" весьма краток и отражает воззрения автора на данный вопрос в самом общем виде для понимания оснований данной им интерпретации тех или иных проблем, связанных с юридическими лицами в римском праве, полезно иметь в виду как книгу В.Б. Ельяшевича, так и написанную на нее И.А. Покровским рецензию.

IV

В 1912 г. лучшая полоса в жизни И.А. Покровского, связанная с пребыванием его в Петербургском университете, закончилась. В те годы по инициативе министра просвещения Л.А. Кассо власти решили перевести несколько видных профессоров, в частности таких, как Д.Д. Гримм и М.Я. Пергамент, в другие университеты. В число гонимых попал и Иосиф Алексеевич, которому было предложено перевестись в Харьковский университет. Сочтя себя оскорбленным, он подает в отставку. Эти события, затронувшие не только Петербургский университет, обычно считают проявлением скрытых гонений на либеральную профессуру, затеянных Л.А. Кассо для искоренения как студенческих бунтов, так и профессорской фронды, связанной с недовольством университетской общественности усилением полицейского контроля за университетской жизнью. Конечно, будучи членом кадетской партии, И.А. Покровский не мог считаться вполне лояльным царскому режиму профессором. Однако в те годы членство в конституционно-демократической (кадетской) партии было общей модой в кругах интеллигентной общественности. Часто "выяснялось и случайное нахождение в партийных списках лиц, записавшихся в Партию на собраниях, но затем не имевших к ней никакого отношения, даже забывших о самом факте записи"[48], поэтому в таких условиях партийная принадлежность профессора Покровского сама по себе вряд ли могла служить аргументом в пользу совершения действий, направленных на его устранение из университета. В отличие от своих коллег по юридическому факультету Д.Д. Гримма и Л.И. Петражицкого, являвшихся членами петербургского городского комитета кадетской партии[49] и активно занимавшихся организационной и пропагандистской партийной работой, деятельность И.А. Покровского в качестве члена партии кадетов практически нигде не упоминается. Кажется, он, будучи по натуре не публичным политиком, а кабинетным ученым, уклонялся от активных действий в политической сфере. Впрочем, будучи профессором права и уже достаточно авторитетным юристом, он не мог вовсе устраниться от политической деятельности. Именно благодаря данному обстоятельству до нас дошел фотографический портрет И.А. Покровского, который запечатлел его облик в качестве делегата от Санкт-Петербургской губернии на состоявшемся в 1906 г. Третьем Общеимперском съезде Партии народной свободы (конституционно-демократической)[50]. Под портретом имеется и его автограф. Тем не менее, кажется, роль делегата на съезде кадетской партии была самым примечательным фактом политической биографии И.А. Покровского. Впрочем, в журнале заседаний Московского отделения ЦК кадетской партии от 18 сентября 1906 г. есть запись, которая в принципе, возможно, тоже имеет отношение к деятельности Иосифа Алексеевича в качестве члена этой партии: "Признавая также крайней необходимостью скорейший приступ к занятиям состоящей при Центральном комитете Комиссии по вопросу об отношении церкви к государству и принимая во внимание, что членами означенной комиссии могут быть Новгородцев, Булгаков, Ключевский, Покровский, в настоящее время проживающие в Москве, Московское отделение признало своевременным возбудить вопрос о желательности перенесения комиссии по церковному вопросу из Петербурга в Москву, организовав ее состав на началах беспартийности"[51]. Однако отсутствие инициалов предполагаемых членов комиссии не позволяет определить, идет ли речь об Иосифе Алексеевиче или о каком-то его однофамильце. Кроме того, возбуждает сомнение упоминание о проживании всех будущих членов комиссии в Москве, так как в тот момент И.А. Покровский проживал в Санкт-Петербурге. С другой стороны, представляется, что в близких кадетской партии кругах и в ней самой в то время не было другого известного лица по фамилии Покровский, которое могло бы стать членом подобной комиссии. Если наше предположение верно и членом комиссии стал именно Иосиф Алексеевич, то с достаточной долей уверенности можно приписать и ему (в числе других членов комиссии) авторство предложенного фракцией кадетов в Государственной Думе законопроекта о свободе совести[52].

Не сбрасывая со счетов политический фактор, все же рискнем заметить, что по крайней мере в отношении отставки И.А. Покровского из Санкт-Петербургского университета можно допустить влияние и иных причин. Так, весьма оригинальную интерпретацию мотивов, которыми в данном случае и подобных ему руководствовался Л.А. Кассо, дал А.С. Изгоев, который писал: "Бесцеремонность Кассо вытекала из его презрения к русским людям".[53] К этому можно добавить, что, например, Н.Н. Полянский, имея в виду отставку И.А. Покровского в 1912 г., увидел причины того, что "министерство Кассо не могло мириться с его пребыванием на кафедре Петроградского университета", в присущих тому "твердости и мужестве", не упоминая, однако, фактор политических разногласий[54]. Очевидно, в 1922 г., когда писалась статья Н.Н. Полянского, не было никакого смысла скрывать оппозиционность профессор Покровского самодержавию, и, по-видимому, можно предположить, что по крайней мере в случае с И.А. Покровским конфликт последнего с Министерством просвещения носил скорее не политический, а какой-то иной, по всей вероятности, личностный характер. Л.А. Кассо, стремясь водворить порядок в бунтующих университетах, надеялся добиться неукоснительного исполнения как студентами, так и всеми профессорами предписанных правил, а И.А. Покровский в силу природной твердости характера проявил неуступчивость, что и спровоцировало конфликт и последующее увольнение. Так, например, известна версия, согласно которой И.А. Покровский был вынужден уйти в отставку "за отказ читать лекции под охраной полиции во время студенческих волнений"[55].

Прожив еще одну зиму в Петербурге, преподавая римское право на Высших женских курсах и в других местах и будучи в весьма угнетенном состоянии духа, петербургский профессор принимает решение переселиться в Москву, приняв предложение Московского коммерческого института преподавать там теорию права и гражданское право на младших курсах. Здесь ему предстояло работать до революционных событий 1917 г. Сугубо практическая ориентированность преподавания в коммерческом институте, почти полное отсутствие там духа научного поиска и внимания к теоретическим и историческим аспектам правоведения тяготили Иосифа Алексеевича. Не приносит ему облегчения и работа в другом учебном заведении Москвы - Московском народном университете им. А.Л. Шанявского, где, по его мнению, царила та же атмосфера, что и в коммерческом институте[56]. Он находит известное отдохновение лишь в кабинетной научной работе, развивая те мысли и наработки, которые были им сделаны в предшествующий период.

Уже в 1913 г. вышла в свет его "История римского права", впоследствии переизданная в 1915, а затем в 1917 гг. Эта книга стала венцом многолетних усилий И.А. Покровского в области изучения римского права и отразила состояние отечественной романистики в период ее расцвета в предреволюционные годы. В том же 1913 г. была напечатана небольшая, но весьма значимая брошюра Иосифа Алексеевича "Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права". Она показала, что автор отличается трезвым взглядом на проблемы цивилистики и считает необходимым соотносить теоретические построения с их возможной практической реализацией в реальной жизни. Московский период жизни И.А. Покровского отмечен и активной разработкой актуальных проблем гражданского права, плодом которой стала выпущенная им в 1917 г. книга "Основные проблемы гражданского права", ставшая, говоря словами автора посвященного ему некролога, "его лебединой песнью"[57].

Крушение старого порядка в 1917 г., казалось бы, открывало профессору Покровскому возможность вернуться в Северную Пальмиру, в среду близких ему людей.

В самом деле, он ненадолго возвращается в Петроград, чтобы снова стать в ряды университетской профессуры. Но обстоятельства не благоприятствовали этому начинанию, и, приняв участие лишь в одном заседании юридического факультета 15 мая 1917 г., он вскоре был вынужден вернуться в Москву. Здесь удача в последний раз улыбнулась Иосифу Алексеевичу. Он был приглашен преподавать в Московском университете, профессором которого и продолжал оставаться в последние годы жизни. Так же, как и раньше, он активно занимается научной и педагогической работой, борется за университетскую автономию, стараясь не устраняться от бурного кипения общественной жизни того времени.

Но силы его постепенно тают. С 1917 г. И.А. Покровского мучают приступы астмы. Течение болезни усугубляется материальными лишениями и нервными переживаниями, испытываемыми им в трудные революционные годы. И 13 апреля (31 марта) 1920 г. один из тяжелейших приступов астмы стал для него последним.

V

Всю жизнь профессор Покровский продолжал оставаться либералом и гуманистом до мозга костей. В своей последней работе "Государство и человечество" он, уже став свидетелем сначала жестокой бойни Первой мировой войны, а затем и кровавой вакханалии войны гражданской, тем не менее утверждает неизбежность объединения всего человечества на началах неотъемлемых прав личности, превалирующих над правами государства. Иосиф Алексеевич до последних дней сохранял веру в благую природу человека и грезил построением общества на основе индивидуализма, с одной стороны, и незыблемых этических начал - с другой. Тем не менее было бы ошибкой считать И.А. Пок-ровского либералом в современном понимании этого слова. Как отмечал его коллега М.Я. Пергамент, воззрения Иосифа Алексеевича несли на себе сильный отпечаток идеализма, а его понимание неотъемлемых прав личности лежало скорее в духовной, чем в материальной сфере[58]. Он рассматривает в их числе свободу совести, право на охрану интимной жизни, право на имя, право чести и т.п. С другой стороны, профессор Покровский считал, что включение в этот перечень права собственности дискредитирует саму идею неотъемлемых прав личности, что частноправовой порядок извращается в капитализм, который, в свою очередь, заходит в моральный тупик, и выходом из него являются социальные реформы, ведущие к обобществлению производства. Таким образом, во взглядах И.А. Покровского отразилась вся противоречивость мировоззрения представителей интеллигенции этого периода.

В связи с освещением философских и политических взглядов этого замечательного ученого и общественного деятеля представляется уместным особо остановиться на статье, написанной им для знаменитого религиозно-философского сборника "Из глубины" в июле 1918 г. - в период нарастания "белого" и "красного" террора, когда любое публичное выступление по вопросам политики требовало немалого личного мужества[59]. Как ни странно, несмотря на то, что этот сборник стал заметной вехой в развитии русской общественно-политической мысли, собрав под одной обложкой статьи таких известных деятелей отечественной культуры, как П.Б. Струве, Н.А. Бердяев, Вяч.И. Иванов, С.Л. Франк, П.И. Новгородцев, С.А. Аскольдов, С.Н. Булгаков, А.С. Изгоев, С.А. Котляревский, В.Н. Муравьев, М.Л. Капустин и, наконец, И.А. Покровский, факт участия последнего в этом издании либо был неизвестен его биографам, либо намеренно замалчивался ими. О нем не упоминают ни М.Я. Пергамент, ни Н.Н. Полянский, ни М.В. Зимелева, ни Е.А. Лаппа-Старженецкая[60]. Можно преположить наличие двух причин такого "заговора молчания". Во-первых, нелегкая судьба данного сборника дает основания полагать, что части биографов профессора Покровского он на самом деле был неизвестен. Дело в том, что сборник был составлен в июле 1918 г., но случившиеся в том же месяце левоэсеровский мятеж и в сентябре - покушение Ф. Каплан на В.И. Ленина привели к окончательному запрету большевиками всех оппозиционных изданий, и легальное появление сборника стало невозможным. Находившийся на нелегальном положении составитель сборника П.Б. Струве вскоре покинул Москву, оставив подготовленную к изданию рукопись в типографии "Кушнерева и К.". Однако в 1921 г., в обстановке кризиса системы "военного коммунизма", прокатившихся по России антибольшевитских крестьянских восстаний, забастовок рабочих и студенческих волнений создалась атмосфера, при которой рабочие типографии "Кушнерева и К." сочли возможным самостоятельно издать сборник и пустить его в продажу. Впрочем, эти действия были быстро пресечены властями, и немногие экземпляры нового издания разошлись "из рук в руки", минуя книжные магазины, и за пределы Москвы так и не вышли[61]. Год спустя большинство авторов сборника, из тех, кто еще продолжал находиться в Советской России, были высланы на знаменитом "философском пароходе" за границу.

Однако трудно поверить в то, что никто из биографов И.А. Покровского не знал об этой статье. Скорее всего, они ее намеренно игнорировали, поскольку все биографии профессора Покровского были написаны уже в советское время, и во избежание проблем с цензурой в 1920-е гг. было бы неуместно вспоминать о статье, исполненной антибольшевитского пафоса и откровенно враждебной идеологии Советской России. Между тем кажется, что эта статья как никакая другая характеризует как взгляды автора на русскую революцию и роль русской интеллигенции в ее подготовке, так и его философию права и политические воззрения.

Статья называется "Перуново заклятье". В самом начале этой работы профессор Покровский приводит старинную новгородскую легенду о том, как во время крещения Руси жители Новгорода сбросили в реку Волхов идол своего языческого бога Перуна, а рассерженный бог, доплыв до моста, выкинул на него палку со словами: "Вот вам, новгородцы, от меня на память". С тех пор у новгородцев повелось для решения любых спорных вопросов общественного бытия сходиться в урочное время на волховском мосту и драться палками. "Так мстил низверженный Перун новгородцам: выходило так, что новгородцы, сбросив его, стали управляться в конечном счете палкой".

Ужасаясь эксцессам "красного" террора, потрясенный профессор задается вопросом: "Но ограничилась ли месть Перуна одними только новгородцами?" - и сам же отвечает: "Увы, мы знаем теперь, что нет: злое заклятье легло на весь русский народ и на всю до сих пор его историю". Далее он яркими мазками прорисовывает свою версию исторического пути России, конечным итогом которого стали революционные события 1917 г.: "Мы знаем, что палочное вечевое народоправство сменилось палочным самодержавием - жезлом Ивана Грозного, дубинкой Петра Великого, шпицрутенами Николая I. Наступившее недавно "освобождение" завершилось диктатурой пролетариата, и снова повторяется, но уже в огромном всероссийском масштабе, нарисованная выше картина старорусского народоправства". За этим афористичным историческим экскурсом следует неутешительный вывод: "Палка Перуна гуляет. Либо мы сами себя неистово колотим, либо нас неистово колотят, иного способа жить вместе, иного способа осуществлять свое национальное "самоопределение" мы как будто не знаем".

Далее, пытаясь докопаться до корней всероссийской беды, И.А. Покровский указывает на опасности перехода от покоящегося на иррациональных основаниях монархического режима к республиканской форме правления, которая должна опираться исключительно на рациональные мотивы. Он отмечает, что "демократизация государства приводит сплошь и рядом к ослаблению психологического влияния власти и психологической силы закона", поскольку юридическое основание народного представительства, заключающееся в идее народного суверенитета, ослабляет моральный авторитет власти, которая уже не воспринимается как нечто сверхъестественное и стоящее над народом. Отсюда следует вывод, что, учитывая предопределенную всем ходом российской истории "темноту и политическую невоспитанность народных масс", единственной надеждой на благоприятный исход демократизации в России было разумное руководство народом со стороны интеллигенции. По мнению И.А. Покровского, русская интеллигенция оказалась неспособна на осуществление такого руководства, главным образом потому, что она традиционно демонстрировала весьма слабый интерес к вопросам права. При этом он делит интеллигенцию на два лагеря - идеалистический и материалистический, явно относя себя к первому[62]. Своим единомышленникам-идеалистам профессор римского и гражданского права инкриминирует нравственный максимализм, который в конечном итоге вырождается в правовой нигилизм, обусловленный тем, что, по мнению идеалистов, правовой порядок, который покоится на власти и принуждении, "по самой своей идее исключает свободу произволения и потому противоречит основным требованиям нравственности". Русский юрист считает совсем не случайным тот факт, что "мы, русские, склонны к анархизму: ни для одного идейного течения мира мы не дали столько видных теоретиков, как именно для анархизма (Л. Толстой, Бакунин, Кропоткин)".

Материалистов И.А. Покровский, напротив, обвиняет в нравственном релятивизме, который также ведет в конечном счете к правовому нигилизму. Он указывает, что в рамках материалистической доктрины "история человечества двигается не такими или иными идеями о правде и справедливости, а чисто материальными силами - интересами общественных групп и классов; право лишь санкционирует созданное борьбой этих интересов фактическое соотношение". В конечном счете для материалистов "право оказывается просто некоторым барьером, за которым прячутся, пока приходится обороняться, но который является помехой, как только почувствуют достаточно силы, чтобы перейти в наступление", а "то, что они в сущности признают и перед чем они в действительности преклоняются, есть исключительно сила: прав, поскольку силен". Кажется, что упоминание в данном контексте именно "материалистов", а не "социалистов" или "марксистов" является не эвфемизмом, призванным прикрыть истинных адресатов этой гневной филиппики, а сознательной позицией, и это понятие в данном случае заключает в себе не только российских марксистов, но и сторонников "реалистической школы" Р. Иеринга, столь популярной в среде либерально настроенных юристов предреволюционной России и оперировавшей категориями интереса, прагматической цели, борьбы и силы[63]. Вообще, нельзя забывать, что, за исключением узкого круга последовательных консерваторов "охранительного" направления, в дореволюционной России практически все представители интеллигенции в той или иной форме разделяли социалистические, "прогрессистские" идеи, и постольку, поскольку И.А. Покровский также был сопричастен этому движению, его обличение крайностей идеализма русской интеллигенции в известном смысле может расматриваться и как покаяние за собственную роль в общественно-политической жизни страны в предреволюционные годы.

Немногими, но сильными мазками нарисовав впечатляющую картину идейного банкротства основных направлений общественной мысли дореволюционной России, И.А. Покровский переходит к бескомпромиссному обличению той роли, которую социалистическая интеллигенция сыграла непосредственно в ходе революционных событий 1917 г. и продолжала играть в последующее время. Хотя он указывает, что далек от утверждения, что в ужасах революционного лихолетья повинна вся интеллигенция, и признает, что "уже с самого начала революции было немало людей, которые предостерегали против бесцеремонного обращения с правом, которые звали народ к порядку и законности", тем не менее ему приходится признать, что "сила крика" осталась "за теми крайними флангами обоих направлений: в которых равнодушие к праву переходило в прямое отрицание". Обвиняя в разрушении права и нравственности в народе анархизм и материалистический социализм, И.А. Покровский демонстрирует неожиданные для его либеральных воззрений элементы "консервативной антропологии", то есть скептического отношения к идеалистическому взгляду на природу человека, предполагающему, что гармоничному устроению мира мешают лишь внешние препятствия, угнетение и неразвитость народных масс, а в условиях свободы человечество естественно способно к гармоничному устроению своей жизни на основе гуманистических идеалов, изначально присущих человеческой природе. Обличая анархизм, он указывает, что это учение поистине предполагает "святых людей", а без этого анархизм, "разрушая правовые сдержки: отдает человеческое общежитие на волю индивидуального эгоизма" и "неизбежно вырождается в звериное bellum omnium contra omnes". "Неизбежным следствием этого во взбаламученной народной психике является широчайший разгул всяческих преступлений. Ибо ни жизнь, ни имущество ближнего не гарантированы: на все я могу смотреть исключительно как на средство удовлетворения моих интересов".

По поводу "материалистического социализма" И.А. Покровский высказывается в том смысле, что его "крайнее учение" вносило в умы "не меньшую отраву", чем анархизм. Этому направлению общественной мысли опять же инкриминируется абсолютизация теории интереса, в данном случае - классового. Профессор права описывает суть данного учения следующим образом: "Всякий интерес моего класса есть законный интерес, ибо вне области интересов и над нею нет никакой высшей решающей инстанции, с другой стороны, всякое средство для защиты этого интереса дозволено, ибо что, кроме его технической непригодности для этой цели, может заставить нас от него отказаться?" Далее следует не лишенная горечи констатация: "Можно было опасаться заранее, какой рефлекс дадут все подобные учения в той же темной и до крайности взбудораженной народной душе; действительность превзошла, однако, самые мрачные опасения". Затем И.А. Покровский выносит окончательный вердикт материализму как идейному течению в целом: "Материалистическое понимание истории" претворилось в грубейшее материалистическое понимание жизни. Все высшие проявления человеческого духа - совесть, честь, потребность в истине, правде и т.д. - исчезли под напором самых элементарных похотей тела. "Экономика" теории превратилась на практике в кошмарный разгул ничем не сдерживаемых звериных инстинктов, в оргию убийств, издевательств и грабежей".

Свой убийственный теоретический анализ господствующей идеологии И.А. Покровский заключает открытым обвинением порожденного ею режима, выразив сущность "диктатуры пролетариата" в следующей формуле: "озлобление и ненависть составляют ее душу, разрушение - ее стихию, всеобщее рабство - ее результат". Он обвиняет "вожаков большевизма" в развращении народа и предрекает им неудачу на пути любого "положительного строительства", поскольку, по его мнению, "уже не они ведут за собой массы, а массы гонят их". Хотя последующие исторические события показали, что в этом пророчестве И.А. Покровский ошибался, и большевики сумели-таки в дальнейшем обуздать разрушительную энергию народных масс и направить ее в созидательное русло, тем не менее остается поражаться тому мужеству, с которым находившийся в самом сердце Советской России периода "красного террора" университетский профессор бросил открытый вызов ее правителям. Пафос и резкость предъявленных им правящему режиму обвинений характеризует и ту степень отчаяния, которая только и могла подвигнуть уже немолодого кабинетного ученого на такой явно самоубийственный шаг[64].

В заключительной части своей статьи И.А. Покровский вновь обращается к теме вины интеллигенции за происходящую в России катастрофу. Он пишет ":Вместо благородного величия освободившегося гения она явила миру низость взбунтовавшегося раба, а русский народ выставила в виде опьяневшего Калибана на позор всему миру и всем векам". Полагая, что "за месяцами греха должны последовать долгие десятилетия покаяния и трудной работы для воссоздания рассыпавшегося отечества", он призывает интеллигенцию осознать свою ответственность за те идеи, которые она проповедует народу, и настаивает на необходимости не просто честности и искренности такой проповеди, но и постоянного внимания к тому, как высказываемые идеи могут быть восприняты в коллективной психологии масс. И.А. Покровский призывает интеллигенцию "честно и тщательно" пересмотреть свой "идейный багаж", поскольку "она должна признаться, что в нынешних тяжких испытаниях она оказалась несостоятельной даже с точки зрения своей интеллигентности, т.е. с точки зрения своих знаний и своего понимания", поскольку "оказалась полузнающей, а иногда и вовсе не знающей того, за разрешение чего она так смело бралась". Главной необходимостью он считает изменение отношения интеллигенции к идее права и поэтому вступает в полемику с материалистической "теорией интересов" в ее марксистской версии теории "классовых интересов" и вскрывает логическую противоречивость этой теории, усматривая логическое противоречие в том, что марксизм не допускает "этической равноправности" интересов всех социальных групп и классов, но даже вне зависимости от результатов силового разрешения конфликта таких интересов в пользу той или другой стороны признает этически превалирующими интересы "пролетариата". Здесь профессор права отмечает: "Какие бы основания ни выдвигались при этом, все равно, вы должны признать, что, прибегая к этим основаниям, вы оставляете вашу голую теорию интересов, как таковых, и подвергаете мысленно борьбу за них некоторой высшей этической оценке. Над борющимися интересами вы невольно мыслите какую-то высшую надклассовую инстанцию, которая одно одобряет, другое - отвергает, - независимо от того, что из них побеждает в фактической борьбе. Перебирая мысленно претензии противников, вы невольно про одни из них думаете: этого он вправе требовать, а про другие: этого он не вправе. Вы, таким образом, сами против своей воли оперируете понятиями "право" и "неправо". Провидчески предвосхищая будущую модель взаимоотношений между "городом" и "деревней" в сталинские годы, И.А. Покровский предрекает возможность возникновения "эксплуататорских поползновений в классе промышленных рабочих по отношению к земледельцам", и на этом примере демонстрирует, что и в рамках марксизма не всякий интерес даже пролетариата правомерен. Отсюда следует вывод: "не на все то, в чем мы имеем интерес, мы имеем уже и право. Критерий права доминирует, таким образом, над критерием интереса и составляет такое понятие, без которого мы не можем ни мыслить, ни действовать". Далее он продолжает: "Как бы мы ни определяли затем этот критерий права ближе, в чем бы мы ни усматривали основной принцип этого последнего, во всяком случае мы уже оказываемся в плоскости известного рода этических оценок, в плоскости суждений о должном. А в этой плоскости никакие материалистические концепции истории не могут иметь для нас обязательного значения; то, что было и что есть, принципиально не указ для того, что должно быть". Указав на то, что конфликты интересов не перестанут существовать до тех пор, пока в обществе есть разделение труда, И.А. Покровский настаивает на необходимости "решить, что право и что неправо", чтобы иметь возможность наладить сотрудничество различных социальных групп. Разграничение "права" от "неправа", по его мнению, возможно только на твердом этическом фундаменте, поэтому он призывает материалистов "проникнуться в известной степени идеализмом".

С противоположным призывом обращается И.А. Покровский к представителям "идеалистического лагеря", которых склоняет к тому, чтобы они уделяли больше внимания "земному и относительному", считая, что такое смещение фокуса внимания интеллигента-идеалиста "непременно приведет его опять-таки не к чему иному, как к тому же праву". Признавая, что "право есть порядок внешний и условный", юрист тем не менее обращает внимание на то, что общественная жизнь не может руководствоваться лишь "нравственными побуждениями", которые сугубо индивидуальны, а значит, "нравственные требования могут быть весьма различны и непримиримы", а "людям же как-никак нужно жить вместе, а для этого нужно создать такой условный порядок взаимных отношений, при котором каждой личности была бы гарантирована в одинаковой мере возможность ее физического и духовного существования", ведь "люди могут быть святыми, но каждый по-своему, а для их сожительства необходимо нечто общее". Он отмечает, что даже в условиях полного совпадения нравственных ориентиров и представлений всех членов общества им необходимо сотрудничество в совместном труде, а "всякое сотрудничество предполагает известное упорядоченное приложение сил и организацию". Отсюда вывод: "Право дает такую необходимую организацию, и в этом качестве оно никогда не утратит своей необходимости для всякого человеческого общежития". Хотя И.А. Покровский настаивает на том, что "неверно часто встречающееся (даже у юристов) утверждение, будто право само ведет к своему упразднению, будто в обществе людей нравственных, святых оно станет совершенно излишним", ведь людям не обойтись без известных внешних и условных правил общежития до тех пор, "пока они будут оставаться людьми и будут жить в обыкновенных условиях земного существования", однако он согласен с тем, что "правовое насилие ведет к своему собственному упразднению", ссылаясь при этом на наличие уже в современном праве норм, не снабженных санкцией за свое неисполнение (например, конституционного права). Оставаясь идеалистом, он надеялся на то, что внешнее принуждение постепенно, по мере развития народного правосознания, заместится внутренним убеждением в необходимости соблюдения правовых предписаний. Таким путем он хотел убедить своих единомышленников-идеалистов в том, что свойственное им "отрицание права или небрежение к нему отнюдь не вытекает из существа их идеалистического мировоззрения", а объясняется "лишь их собственной недостаточной внимательностью к некоторым сторонам этого последнего".

На последних страницах рассматриваемой работы, объединяющей в себе черты научного труда по теории права и политического памфлета, И.А. Покровский вновь обращается к теме горькой судьбы впавшей в хаос гражданской смуты России. Считая, что государственная организация является результатом коллективной "психической деятельности народа", он признает, что русский народ не принадлежит к числу тех наций, которым созидание государственности "дается относительно легко и просто - разумная самоорганизация как будто у них в крови". Напротив, русские относятся к тем народам, которым создание государства "дается с большим трудом, путем тяжких и мучительных испытаний". Профессор Покровский с горечью замечает: "Сколько тяжелых и постыдных страниц вписали мы в свою историю исключительно благодаря нашему неумению разумно столковаться друг с другом, благодаря нашей роковой наклонности "раздираться на партии"! В настоящий момент мы вписываем, быть может, страницу самую постыдную". С душевной болью описывая, как "мы растерзали на клочки наше государство и наш народ, растерзали не только на "самоопределившиеся" территориальные куски, но и на "самоопределяющиеся" социальные классы: разрушили нашу оборону - армию и флот, административный, производственный и траспортный аппарат", И.А. Покровский тем не менее выражает уверенность в том, что "народ, упорно, несмотря на самые неблагоприятные условия, на протяжении столетий, и притом, в сущности, только благодаря своему здравому смыслу, строивший свое государство, не может пропасть. Он, разумеется, очнется и снова столетиями начнет исправлять то, что было испорчено в столь немногие дни и месяцы. Народ еще скажет свое слово!" Кажется, здесь неслучайна не только уверенность Иосифа Алексеевича в силе народного гения, но и его покаянное "мы разрушили...". Будучи не только патриотом, но и бывшим членом кадетской партии, то есть представителем легальной политической оппозиции в царской России, многие годы расшатывавшей основы самодержавия, профессор Покровский, как и многие другие деятели освободительного движения, не мог не ощущать чувства вины за результаты многолетнего противостояния власти и общества, которое в конце концов вылилось в бессмысленный и беспощадный хаос русского бунта, когда после прихода к власти в феврале 1917 г. эта оппозиция продемонстрировала свою полную неспособность справиться со стоящими перед страной тяжелейшими проблемами. Однако, в отличие от многих других либеральных и социалистических деятелей, И.А. Покровский не снял с себя ответственность за происходящую в стране трагедию и не занял позицию стороннего наблюдателя и судьи. Впрочем, все же последние слова данной статьи обращены к большевикам, как непосредственным руководителям "русской смуты": "Когда вы будете думать об одурманенном и увлеченном вами в пропасть народе, не будете ли вы слышать роковые слова: горе тому, кто соблазнит единого от малых сих; лучше ему повесить себе камень на шею и броситься в пучину?"

Завершая рассмотрение статьи И.А. Покровского "Перуново заклятье", нельзя не отметить, что, будучи написана в июле 1918 г., она стала одной из последних прижизненных публикацией ученого и, появившись в годы лихолетья, быть может, как никакая другая его работа выразила как воззрения профессора Покровского на природу права и его соотношение с другими общественными институтами, так и его мировоззрение в целом. Можно предположить, что в ней отчасти нашли отражение те идеи, которые впоследствии автор развивал в неопубликованной статье "Право: Его действительность и его стремления", о которой упоминает и которую цитирует Н.Н. Полянский, но рукопись которой считается утраченной.

VI

Предлагаемая вниманию читателя в настоящем издании книга И.А. Покровского "История римского права" наряду с другой его работой "Основные проблемы гражданского права" вошла в золотой фонд отечественной науки. Ее последнее прижизненное издание в 1917 г. явилось как бы пиком развития отечественной романистики, вобрав в себя не только труды самого Иосифа Алексеевича, но и достижения его коллег и предшественников на ниве изучения римского права. После этой работы на русском языке уже не появлялось труда по римскому праву, сопоставимого с ней по широте охвата предмета и глубине его исследования. Тому были объективные причины, так как старая школа распалась в результате безвременной кончины или отъезда в эмиграцию многих ее представителей. С другой стороны, после 1917 г. в нашей стране происходило становление социалистического права, базировавшегося на совершенно иных принципах и не испытывавшего того интереса к наследию римской юриспруденции, который был естественен для общества, поставившего во главу угла принципы частноправового порядка. "История римского права" И.А. Покровско-го ценна и стремлением автора выявить общие закономерности в развитии государства и права, имеющие непреходящий и универсальный характер, а также тем, что в своем труде он рассматривает и судьбу римского права после падения античного мира, процессы его рецепции вплоть до современного ему периода. В этой работе явственно просматривается влияние той блестящей школы, в лоне которой И.А. Покровскому довелось пройти трудный путь становления профессионала-романиста. В ней безупречно сочетаются глубина исторического исследования с тонкостью теоретического анализа конструкций и корректностью уместных сопоставлений и обощений сравнительно-правового характера. В первой части книги содержится выполненный на высоком профессиональном уровне обзор развития римского публичного права, и лишь во второй части, познакомив читателя с историей римского общества и государства, автор переходит к анализу истории римского частного права - своему основному предмету научных занятий. Между тем обе эти части книги равно безупречны по содержанию, и те познания и навыки исторического исследования, которые цивилист И.А. Покровский демонстрировал в области изучения истории римских государственных институтов и римского общества в целом, сделали бы честь любому профессиональному историку-антико-веду. Кажется, здесь проявляется все то лучшее, что вложил в своих русских учеников в Берлинском институте А. Пернис - непревзойденный мастер в области историко-правовых исследований.

Что касается цивилистических проблем, то здесь методология И.А. Покровского явно несет на себе отпечаток того подхода к изучению римского права, который прививал учившимся у него посланцам российских университетов Г. Дернбург. Не пренебрегая значимыми историческими деталями, стараясь по возможности отразить их все, И.А. Покровский, однако, не воспринимает институты римского права как "вещь в себе", но наоборот, стремится выявить в них отражение тех общих приниципов функционирования имущественного оборота, которые имеют вневременной характер и присущи в той или иной мере любому правопорядку. По меткому замечанию Н.Н. Полянского, "он: подобно самым блестящим романистам, приступил к изучению римского права не для того, чтобы забыть о запросах правовой действительности, но для того, чтобы подготовить ответы на эти вопросы, то сближая современность с римским прошлым, то противопоставляя их друг другу"[65]. Например, говоря о "формах вещного оборота" - mancipatio в цивильном праве и traditio в преторском, И.А. Покровский для объяснения особенностей эволюции римского права считает возможным рассматривать римскую манципацию как выражение общего принципа публичности в обороте недвижимости, который в современном праве находит выражение в институте поземельных книг. Нельзя согласиться с мнением Д.В. Дождева, считающего такой подход к институту манципации некорректным переносом современных представлений в древность, доводящим до абсурда систематизацию римского права и лишающим изучение римского права всякого познавательного значения[66]. Дело в том, что, если в архаическом римском праве манципация имела конкретно-историческое содержание, не имеющее аналогов в современности, то в классическом и особенно в постклассическом праве она несет ту же смысловую нагрузку, что и современная государственная регистрация, а именно, превращается в способ фиксации перехода права собственности на наиболее значимые в хозяйственном отношении вещи от отчуждателя к приобретателю с целью придания этому переходу публичной достоверности и обеспечения таким путем стабильности оборота[67]. Это естественно, поскольку необходимость такой фиксации в той или иной форме носит внеисторический характер и определяется объективными потребностями любого развитого имущественного оборота. Она представляет собой социально значимый сигнал о принадлежности вещи. Как писал в этой связи И.А. Покровский, "особый вещный акт при переходе права собственности в другие руки желателен для того, чтобы все третьи лица могли по тому или иному внешнему признаку легче судить о том, кто собственник данной вещи"[68]. Он указывал на объективную роль манципации как публичного акта, удостоверяющего переход права собственности от отчуждателя к приобретателю[69]. Более того, в другой своей работе, характеризуя институт поземельных книг в гражданском праве современности, И.А. Покровский указывает на справедливость замечания, согласно которому в данном случае "мы имеем любопытное стремление современного права отодвинуться на поверхность, стремление, сближающее его с правом примитивных народов"[70]. Это замечание явно относится не только к германскому праву эпохи раннего средневековья, но и к римскому праву архаического периода, высокая степень формализации которого выражалась, в частности, в существовании института манципации. В условиях, когда правопорядок связывает приобретение права собственности с осуществлением публичного акта, закрепляющего переход этого права от отчуждателя к приобретателю, а он по тем или иным причинам не производится, при наличии законного основания владения единственным выходом из сложившейся ситуации правовой неопределенности является признание приобретателя собственником по давности владения[71]. Очевидно, прежде всего это имел в виду Гай, когда говорил: "Считается, что это (usucapio) принято для того, чтобы права собственности на вещи не пребывали слишком долго в неопределенности, так как собственнику достаточно для отыскания своей вещи интервала в год или два - времени, которое предоставлено владельцу для приобретения по давности владения"[72]. Характерно, что Д.В. Дождев упрекает в некорректности суждений не только своего современного оппонента, но и Гая, считая, что данное тем обоснование института usucapio "неудовлетворительно само по себе"[73]. Как видно, неприятие рационалистических объяснений конструкций римского права с точки зрения систематики приводит исследователя к конфликту не только с позитивистской юриспруденцией современности, но и с положениями классической римской юриспруденции[74]. Напротив, именно присущие трудам И.А. Покровского мастерское владение инструментарием сравнительного анализа и способность к обобщениям делают его книги поистине классическими и представляющими интерес не столько антикварный, сколько практический.

Широту взгляда и уместное уподобление римских институтов современным демонстрирует И.А. Покровский и при анализе институтов римского обязательственного права. Так, для описания юридической природы стипуляции он уподобляет ее "устному векселю", а ее выживание в римском правопорядке и после появления в нем консенсуальных и реальных контрактов объясняет тем, что в силу своей абстрактности "она представляла для деловых людей незаменимые удобства". Таким образом, он анализирует стипуляцию, "вписывая" чисто римское явление в круг понятий и представлений, присущих понятийному аппарату современного права[75]. Здесь также отчетливо просматривается влияние на формирование И.А. Покровского как ученого-романиста немецкой школы "пандектного права", поскольку в пандектистике абстрактный характер римской стипуляции использовался некоторыми ее представителями для объяснения теории векселя[76]. Впрочем, постепенное ослабление абстрактного характера стипуляции в ходе исторического развития римского права и обусловленный данным обстоятельством противоречивый характер комментариев римских юристов при интерпретации соответствующих казусов привели к тому, что в период рецепции римского права в средневековой Германии абстрактные обязательства были отвергнуты, и возрождение этого института, первоначально лишь в практике торгового права, имело место уже в эпоху становления в ней промышленного капитализма, под влиянием опыта купцов средневековой Италии, которые выработали данное понятие в своей торговой практике[77].

Произведенное некоторыми пандектистами, а вслед за ними и И.А. Покровским уподобление стипуляции векселю может показаться странным современному читателю, прочно усвоившему представление о том, что античный мир не имел развитой и сложноорганизованной экономики, осуществляемый в рамках которой интенсивный имущественный оборот нуждался бы в соответствующих финансовых инструментах, предполагающих существование абстрактных обязательств. Кажется, что это представление утвердилось в немалой степени благодаря авторитету известного немецкого социолога Макса Вебера, который, с одной стороны, настаивал на том, что коммерческое право Европы произрастает не из римского права, а целиком и полностью из собственного самобытного торгового права средневековых городов, а с другой стороны, отрицал важность рыночных отношений для экономики классической древности[78]. Разумеется, дело совсем не в том, что М. Вебер был плохо знаком с римским правом[79]. Однако нельзя забывать, что в произведенных им обобщениях М. Вебер все же отчасти базировался не на самостоятельных разработках, а на трудах других ученых, в особенности, судя по всему, на концепции истории мировой экономики немецкого экономиста К. Родбертуса[80] и его продолжателя К. Бюхера[81], склонных примитивизировать социально-экономическую структуру античного общества[82]. К тому же в своих рассуждениях М. Вебер был тенденциозен, поскольку ему самому необходимо было "примитивизировать" римское право для того, чтобы укрепить "краеугольный камень" собственной теории происхождения европейского капитализма из духа протестантской этики, а для этого он должен был дискредитировать как беспочвенные весьма популярные и в его время и сейчас теории существования "античного капитализма" или, по крайней мере, преобладания капиталистических элементов на определенных этапах развития античного общества[83]. В рамках веберовской модели капитализм это явление, обусловленное исторически уникальными факторами и поэтому имеющее жесткую привязку во времени и пространстве. Между тем сам факт успешной рецепции римского частного права в Европе эпохи развития индустриального капитализма говорит о том, что в экономической структуре римского общества было гораздо больше тех черт, которые сближают его с современностью, чем принципиальных отличий. Наличие в античности рабовладельческих отношений само по себе этот тезис не опровергает, так как истории известны примеры существования таких отношений и в рамках в целом капиталистической экономики, как, например, рабство негров в США до гражданской войны Севера и Юга. Сложность данного вопроса сводится к неоднозначности оценок удельного веса в той или иной экономической системе средств внеэкономического принуждения, с одной стороны, и рыночных инструментов - с другой. Преобладание веберовской модели "архаизации" античности в мире современной отечественной науки объясняется тем, что она хорошо корреспондирует с парадигмой формационной теории социального развития человеческого общества по пути прогресса от более примитивных стадий к все более совершенным, в лоне которой находится вся гуманитарная сфера на постсоветском пространстве со времен идеологического господства в нашей стране марксизма-ленинизма и до сих пор.

Естественно, И.А. Покровский писал свою книгу в иной духовной атмосфере, поэтому для него проведение параллелей между родственными институтами современного и римского права было вполне естественным. Для того, чтобы охарактеризовать типичное восприятие римского права во времена И.А. Покровского, достаточно отметить, что в написанной весьма популярными в свое время в России немецкими юристами И. Колером и Ф. Бернгефтом книге "Гражданское право Германии", русский перевод которой появился в 1911 г., вводная глава об истории римского права и его рецепции содержит раздел, названный авторами "Римское право эпохи капиталистического хозяйства: его характерные черты"[84], в котором, вопреки вероятным ожиданиям современного читателя, речь идет не о римском праве периода завершающей стадии его рецепции в Германии, а о классическом римском праве периода ранней Империи, то есть первых веков нашей эры[85]. Более того, указанные авторы, будучи энтузиастами кодификации немецкого гражданского права и - отчасти по этой причине - критиками имевшего прямое действие в Германии до вступления в силу германского гражданского уложения (BGB) римского права, приписывают последнему утилитарный и индивидуалистический капиталистический дух, противопоставляя классическому римскому праву "гуманизм" постклассического права эпохи христианских императоров, затем - канонического права и, наконец, современных им принципов социальной политики. То, что взгляд И.А. Покровского на римское общество и порожденное им право также сформировался в кругу представлений, сходных с вышеизложенными, показывают уже ранние работы этого автора. Так, еще в 1896 г. он дал следующий концептуальный обзор истории Древнего Рима до наступления в нем эпохи Империи: ":римляне, быть может, более, чем какой-либо другой народ, были проникнуты чувством индивидуальным; им казалось, без сомнения, так же, как и нам, совершенно естественным стремление каждого быть юридически вполне свободным распорядителем своего имущества и своего труда. И вот - мало-помалу под влиянием этого стремления распадаются связи общинные, родовые, семейные; падают всякие ограничения относительно распоряжения недвижимостью, устанавливается полная свобода договоров. Процесс совершенно естественный. Но вот, к этому естественному процессу привходят другие - по историческим законам не менее естественные обстоятельства, - и в результате их совместного действия к концу республики происходит то, что земли сосредоточиваются в руках немногих капиталистов; средние и мелкие землевладельцы совершенно исчезают в Италии, а вместо них в Риме появляется неслыханная масса голодного, беспочвенного и распущенного пролетариата, не имеющего ни твердых политических интересов, ни ясного государственного смысла. А между тем, именно этот народ и является вершителем судеб полумира, потому что он составляет подавляющую массу в римском народном собрании. Понятно, что при таком шатком основании блестящей римской республике суждено было только погибнуть. Было бы очень печально, если бы подобные уроки истории прошли для нас бесплодно, не научивши нас ничему"[86]. По прочтении этих строк становится понятным, почему М.В. Зимелева, характеризуя научную деятельность И.А. Покровского, специально отметила: "По убеждению Иосифа Алексеевича, римское право не является замкнутой областью - оно сливается со всем гражданским правом"[87]. Таким образом, подводя итог рассмотрению данного вопроса, можно сказать, что труд И.А. Покровского по истории римского права, созданный в рамках парадигмы восприятия римского права, имеющей мало общего с господствующей в настоящее время в России, кардинально отличается от работ российских романистов и историков права недавнего прошлого и настоящего и демонстрирует свежий и необычный для сегодняшней отечественной науки подход к предмету исследования. Представляется, что вдумчивый читатель volens nolens должен прийти к выводу, что напрашивающееся сравнение - явно не в пользу современных воззрений.

Будучи не только научным трудом, но и одним из лучших учебников по римскому праву на русском языке, настоящее издание, несомненно, должно послужить подъему изучения римского права на юридических факультетах России, тем более, что, как отметил Е.А. Суханов, развитие и углубление цивилистической подготовки российских юристов, призванных действовать в условиях рыночной экономики, должно сопровождаться не только расширением объема учебного времени, отводимого на изучение гражданского и коммерческого права, но "в расширении нуждается изучение римского частного права - основы цивилистики"[88]. Хочется надеяться, что переиздание фундаментального труда классика отечественной юридической романистики будет содействовать успешному решению этой задачи.

А.Д. Рудоквас кандидат исторических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ, директор Санкт-Петербургского филиала Центра изучения римского права

Примечания:

[1]  Подробнее об этом см., например: Медушевский А.Н. История русской социологии. М., 1993. C. 73–79; Avenarius M. Rezeption des römischen Rechts in Rußland: Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij. Göttingen: Wallstein Verlag, 2004.

[2] Подробнее о Русском институте римского права в Берлине см.: Avenarius M. Das russische Seminar für römisches Recht in Berlin (1887–1896) // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 1998. N 6. S. 893–908; Карцов А.С. Русский институт римского права при Берлинском университете // Древнее право. Jus Antiquum. 2003. N 2 (12); Kaiser F.B. Altphilologen für Rußland: Das Lehrerinstitut für slawische Stipendiaten in Petersburg, das russische philologische Seminar (Institut) in Leipzig und das russische Seminar für romisches Recht in Berlin // Kaiser Friedhelm B, Stasiewski Bernhard. Deutscher Einfluß auf Bildung und Wissenschaft im östlichen Europa. Köln; Wien, 1984. S. 69–115; Maurer Trude. Hochschullehrer im Zarenreich. Köln; Weimar; Wien, 1998. S. 178–181.

[3] Avenarius M. Das russische Seminar für römisches Recht in Berlin (1887–1896)… S. 901. В своей недавно опубликованной монографии о рецепции римского права в России Мартин Авенариус обращает внимание на тот факт, что в фундаментальной статье о научной биографии И.А. Покровского, написанной А.Л. Маковским, неправильно указано время пребывания И.А. Покровского в Берлинском университете, поскольку время начала занятий последнего в Берлине датировано в ней 1 января 1891 г. (см.: Маковский А.Л. Выпавшее звено // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 7). Между тем, как отмечает М. Авенариус, в Актах Берлинского семинара, которые хранятся в Гумбольдтовском университете (см.: Acta betreffend das russische Institut. Vol. II. Universitätsarchiv der Humboldt-Universität zu Berlin, Juristische Fakultät. Nr. 61), значится, что Иосиф Покровский стал слушателем семинара только с января 1892 г., и в напечатанных списках студентов Берлинского университета время поступления И. Покровского обозначено как "Пасха (Ostern) 1892" (Avenarius M. Rezeption des römischen Rechts in Rußland: Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij. S. 52. Nota 180). Очевидно, в данном случае речь все же идет не об опечатке, а о каком-то недоразумении, поскольку на с. 8 своей статьи А.Л. Маковский пишет, что И.А. Покровский пробыл в Берлине около полутора лет, в то время как на самом деле этот срок составил на год больше. В принципе, слушатель Берлинского института для его успешного окончания должен был пробыть там не менее двух лет, поскольку учебный план был составлен исходя из того, что полный курс обучения длился два или три года (см.: Avenarius M. Das russische Seminar für römisches Recht in Berlin. S. 895). Данная М. Авенариусом датировка пребывания И.А. Покровского в Берлине подтверждается и отечественными источниками, где этот период также обозначен как 1 января1892 г. – май 1894 г. (см.: Биографический словарь профессоров и преподавателей императорского Юрьевского, бывшего Дерптского, университета за сто лет его существования (1802–1902) / Под ред. Г.В. Левицкого. Т. I. Юрьев, 1902. С. 618).

[4] Об этом см., например: Виттекер Ц.Х. Граф Сергей Семенович Уваров и его время. СПб., 1999. С. 190–192.

[5] См.: Карцов А.С. Римское право как учебная дисциплина в представлениях русских консерваторов конца XIX – начала XX в. // Jus Antiquum. Древнее право. 2003. N 1(11). С. 73–92.

[6] Об отношении к римскому праву различных течений русской консервативной мысли см.: Карцов А.С. Римское право как учебная дисциплина в представлениях русских консерваторов конца XIX – начала XX в. С. 73–92; Карцов А.С. Римское частное право в зеркале идеологии русского консерватизма // Jus Antiquum. Древнее право. 2001. N 1(8). С. 100–122; Карцов А.С. Пандектное право сквозь призму идеологии русского консерватизма // Jus Antiquum. Древнее право. 2002. N 2(10). С. 174–202.

[7] Булгаков С.Н. На пиру богов // Из глубины: Сб. статей о русской революции / Под ред. П.Б. Струве. 3-е изд. М.: Изд-во Московского университета, 1990. С. 116–117.

[8] Об оппозиции Берлинскому институту в российских университетах подробнее см.: Карцов А.С. Русский институт римского права при Берлинском университете // Древнее право. Jus Antiquum. 2003. N 2(12).

[9] Там же.

[10] См.: Виттекер Ц.Х. Граф Сергей Семенович Уваров и его время. С. 191–192.

[11] О причинах относительной неудачи первого проекта формирования за границей элиты российской юриспруденции уже в 1866 г. с горечью писало консервативное периодическое издание "Русский вестник": "Наши студенты недостаточно обращали внимание на римское право и не довольно оценили его значение в области юриспруденции. Это было поводом к тому, что Савиньи стал холодно относиться к ним". Далее был процитирован отрывок из письма домой одного из этих студентов – В.П. Знаменского, который дал следующую характеристику своим немецким профессорам: "Эти господа налегают более на римское право. Оно для них вещь, а остальное все – гиль. Они хотели бы, чтобы мы знали оное так же, как это нужно у них. Нам же хочется образования более общего во всех отраслях правоведения и политики, а потом и в истории, и в философии, поскольку это взаимно связано. Мы предаемся более и более от души этим предметам" (цит. по: Карцов А.С. Римское право как учебная дисциплина в представлениях русских консерваторов конца XIX – начала XX в. С. 87).

[12] Avenarius M. Das russische Seminar für römisches Recht in Berlin. S. 898–905.

[13] Ibid. S. 898.

[14] Maurer Trude. Hochschullehrer im Zarenreich. S. 179.

[15] Отношение. Б.В. Никольского к И.А. Покровскому определялось той крайней неприязнью, которую он испытывал ко всем "берлинцам". В своем дневнике он писал, что "жадная саранча берлинцев привезла из Германии дух цеховой враждебности", и его раздражал сам вид этих романистов "берлински чванного фасона" (цит. по: Карцов А.С. Русский институт римского права при Берлинском университете).

[16] Покровский И.А. Желательная постановка гражданского права в изучении и преподавании. Киев, 1896. С. 15.

[17] Там же. С. 17.

[18] Там же. С. 13.

[19] Pokrowsky I.A. Die Actiones in factum des classischen Rechts // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Romanistische Abteilung). Bd XVI. 1895. S. 7–104.

[20] Нечаев В. Покровский (Иосиф Алексеевич) // Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. Т. 47. 1898. С. 248.

[21] Erman H. Servus vicarius. L’esclave de l’esclave romain. Lausanne, 1896. P. 498–518. Здесь он называет новую теорию "революционной" – "thèses révolutionnaires" (P. 498).

[22] Erman H. Pokrowsky I. Die Actiones in factum des classischen Rechts // Centralblatt für Rechtswissenschaft. Bd XV. 1896. september. S. 356–357.

[23] Erman H. Conceptio formularum, actio in factum und ipso iure-Consumption // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Romanistische Abteilung). Bd XIX. 1898. S. 261–360. Эта почти 100-страничная статья фактически свелась к полемике именно с И.А. Пок­ровским, изложению основных тезисов теории которого посвящен специальный параграф (§ 2), так и названный – Pokrowskys Arbeit (S. 262–267), а вся остальная часть статьи Г. Эрмана состоит из оспаривания доказательной базы теории русского романиста.

[24] Avenarius M. Rezeption des römischen Rechts in Rußland. S. 51. Nota 177. Вообще-то, Г. Эрман имел репутацию завзятого полемиста и критика (см.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 353).

[25] Pokrowsky I.A. Zur Lehre von den actiones in jus und in factum // Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte. Bd XX. 1899. S. 99–126.

[26] Krüger H. Grünhut’s Zeitschrift. Bd XXIV. Heft II. 1897.

[27] См.: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков (Actiones in factum и in factum conceptae). Киев, 1898. Эта работа не была простым воспроизведением русского перевода большой статьи, опубликованной ранее на немецком языке, но была дополнена. По поводу того, насколько серьезные изменения она в результете претерпела, есть разные точки зрения. Так, если В. Нечаев считает эти дополнения весьма существенными, то А.Л. Маковский, наоборот, – незначительными (см.: Маковский А.Л. Выпавшее звено // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 8). Сам И.А. Покровский на с. III предисловия указывает на то, что "издавая в настоящее время мою работу на русском языке, я воспользовался всеми указаниями критики и не оставил ни одного сколько-нибудь существенного сомнения без разъяснений, вследствие чего работа является теперь значительно дополненной". Чисто количественное сравнение немецкого и русского изданий показывает, что последнее более чем на 30% превышает объем немецкого издания.

[28] См.: Никольский Б.В. Рецензия на книгу: Покровский И.А. Право и факт в римском праве // Журнал Министерства народного просвещения. 1898 (декабрь). С. 367–391.

[29] Покровский И.А. Ответ г. Б.В. Никольскому (по поводу рецензии г. Никольского на мое сочинение "Право и факт в римском праве" – ЖМНП. Декабрь 1898 г.) // Журнал Министерства народного просвещения. 1898 (март). C. 190–201.

[30] Savigny F.K. von. System des heutigen römischen Rechts. Bd V. S. 96.

[31] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 24.

[32] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 85–91.

[33] Erman H. Pokrowsky I. Die Actiones in factum des classischen Rechts // Centralblatt für Rechtswissenschaft. S. 356.

[34] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 62.

[35] Erman H. Servus vicarius. P. 505.

[36] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 113.

[37] Там же. С. 97.

[38] Никольский Б.В. Указ. соч. С. 391.

[39] Покровский И.А. Ответ г. Б.В. Никольскому. С. 192.

[40] См. с. 166 наст. изд.

[41] Биографический словарь профессоров и преподавателей императорского Юрьевского, бывшего Дерптского, университета за сто лет его существования (1802–1902). Т. 1. С. 618.

[42] См.: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. II: Генезис преторского права. Киев, 1902.

[43]  Лаппа-Старженецкая Е.А. Памяти И.А. Покровского // Дела и дни. 1920. Вып. 1. С. 604.

[44] Нечаев В. Вестник права (январь – февраль 1904 г.) // Журнал Министерства юстиции. 1904. N 3. С. 276 (раздел "Литературное обозрение").

[45] См.: Покровский И.А. Частная защита общественных интересов в древнем Риме // Сборник статей по истории права, посвященный М.Ф. Владимирскому-Буданову его учениками и почитателями. Киев, 1904. С. 27–43. Эта работа недавно была переиздана (см.: Jus Antiquum. Древнее право. 1999. N 2 (5). С. 190–200).

[46] См.: Покровский И.А. Отзыв о книге В.Б. Ельяшевича "Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве" // Отд. оттиск из Журнала Министерства юстиции. СПб., май 1910.

[47] Ельяшевич В.Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. С. 91–92.

[48] Протопопов Д. Очерк деятельности СПб. Городской Группы партии Народной Свободы (период с 1 октября 1906 г. по 1 ноября 1907 г.). СПб., 1908. С. 6.

[49] Там же. С. 4 и сл.

[50] Третий Общеимперский съезд Партии Народной Свободы в Санкт-Петербурге [портреты]. СПб., 1907. С. 23. На том же съезде Л. Петражицкий уже был в качестве члена ЦК партии.

[51] Журнал заседания Московского отделения ЦК (кадетской партии) 18 сентября 1906 г. // Протоколы Центрального комитета конституционно-демократической партии 1905–1911 гг. Т. I. М., 1994. С. 12. п. 3. Кроме этой сомнительной записи более ни в одном из шести томов вышеуказанного издания нет никакого упоминания о деятельности И.А. Покровского в качестве члена кадетской партии, что особенно бросается в глаза на фоне достаточно многочисленных упоминаний о его коллегах-юристах, игравших в партии заметную роль.

[52] Проект закона о свободе совести, составленный Партией народной свободы для внесения в Государственную Думу. СПб., 1907.

[53] Изгоев А.С. Социализм, культура и большевизм // Из глубины: Сб. статей о русской революции. С. 160. Любопытно, что этот взгляд на мотивы деятельности Л.А. Кассо был выражен не каким-то праворадикальным деятелем неославянофильского толка, а видным юристом и членом ЦК конституционно-демократической (кадетской) партии Ароном Соломоновичем Изгоевым (Ланде).

[54] Полянский Н.Н. Иосиф Алексеевич Покровский (Личность покойного и его труды) // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 342.

[55] Санкт-Петербургские высшие женские (Бестужевские) курсы. Л., 1973. С. 158.

[56] В этом университете, одном из немногих негосударственных высших учебных заведений в дореволюционной России, учебный процесс был организован по принципу вольных лекториев, и здесь отсутствовала как системность в преподавании учебных курсов, так и дисциплина студентов и их научная работа, которая велась лишь эпизодически в рамках семинаров тех групп студентов и преподавателей, которые, подобно И.А. Покровскому, вынуждены были перейти в Университет им. Шанявского из императорских университетов ввиду конфликта с Министерством просвещения. Кроме того, при построении специальных курсов руководство данного учебного заведения стремилось сделать их максимально прагматичными, чтобы привлечь вольнослушателей из числа лиц, уже имеющих высшее образование и работающих на практике. Подробнее см.: С-ов С. Из взглядов слушателей на Университет Шанявского // Вопросы высшей школы. Вып. I. М., 1915.

[57]  Лаппа-Старженецкая Е.А. Памяти И.А. Покровского // Дела и дни. 1920. Вып. 1. С. 604.

[58]  См.: Пергамент М.Я. Биография И.А. Покровского // Русский исторический журнал. Кн. 7. Пг., 1921. С. 246.

[59] Из глубины: Сб. статей о русской революции / Под ред. П.Б. Струве. М.; Пг.: Русская мысль, 1918.

[60] Как следствие, не упомянул о ней и А.Л. Маковский, и она не указана в составленной О.Ю Шилохвостом библиографии профессора И.А. Покровского (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998).

[61] О судьбе сборника подробнее см.: Струве Н. Пророческая книга // Из глубины: Сб. статей о русской революции. 2-е изд. Paris, YMCA – PRESS, 1967; Полторацкий Н. Сборник "Из глубины" и его значение // Там же; Колеров М.А., Плотников Н.С. Русская интеллигенция и национальная судьба // Из глубины: Сб. статей о русcкой революции. 3-е изд. М.: Изд-во Московского университета, 1990.

[62] Во всяком случае, характеризуя взгляды интеллигентов-идеалистов, И.А. Покровский неоднократно вместо безличного описания в третьем лице говорит "Мы".

[63] Обзор теоретических воззрений Р. Иеринга см., например: Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999 (по изд. 1896 г.). С. 112 –139. В исследовании П.И. Нов­городцева прямо указывается на то, что "по общему смыслу своих утверждений" Р. Иеринг был близок к идеям марксизма, поскольку он "пришел в конце концов к системе общественного утилитаризма и внешней телеологии" (там же. С. 135. Прим. 9).

[64] В том, что И.А. Покровскому грозила опасность на самом деле реальная, сомневаться не приходится. Достаточно вспомнить, что в период "красного террора" 1918–1919 гг. погибли 54 члена кадетской партии. См.: Памяти погибших / Под ред. Н.И. Астрова, В.Ф. Зеелера, П.Н. Мамонтова. Париж, 1929. Вообще, В.И. Лениным еще 28 ноября 1917 г. был подписан декрет "Об аресте вождей гражданской войны против Революции", в котором кадетская партия объявлялась "партией врагов народа". Однако из-за слабости советского режима в первые месяцы его существования реальных действий против кадетов предпринято не было, за исключением нескольких самочинных расправ над отдельными кадетами. До середины 1918 г. продолжал собираться кадетский ЦК, существовали местные парторганизации, выходила партийная пресса. Однако с началом "красного террора" ситуация кардинально изменилась, и И.А. Покровский в июле 1918 г. не мог этого не понимать.

[65] Полянский Н.Н. Иосиф Алексеевич Покровский (Личность покойного и его труды) // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 330.

[66] См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 52. Критикуя вышеупомянутую точку зрения, Д.В. Дождев, не упоминая о том, что ее высказывал и И.А. Покровский, нападает в этой связи на итальянского цивилиста Г. Шерилло (см.: Scherillo G. "Res mancipi" e "nec mancipi": сose immobili e mobili // Synteleia V. Arangio-Ruiz. Napoli, 1952. P. 83 sqq.).

[67] Характерно, что уже потеряв в IV в. н.э. свое формальное значение самостоятельного способа передачи права собственности, манципация продолжает применяться вплоть до времени Юстиниана, и даже на территориях варварских королевств остготов, вестготов и лангобардов. При этом в одних местах она стала просто формой торжественной передачи вещи (traditio sollemnis), а в других (а именно, в Италии) она сохранила значение самостоятельного по отношению к акту передачи вещи акта, будучи призвана служить дополнительным средством закрепления результатов купли-продажи (см.: Муромцев C.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003 (по изд. 1883 г.). С. 157).

[68] С. 380 наст. изд.

[69] См. там же.

[70] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 201.

[71] Итальянский цивилист Уго Маттеи справедливо отмечает, что потребность в институте приобретательной давности является потребностью в доверии к владению как социально значимому сигналу о праве собственности (см.: Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 156).

[72] Gai. Inst. II. 44. – Quod ideo receptum videtur, ne rerum dominia diutius in incerto essent, cum sufficeret domino ad inquirendam rem suam anni aut biennii spatium, quod tempus ad usucapionem possessori tributum est.

[73] Российский романист снисходительно вопрошает Гая: "Как можно говорить о неопределенности отношений собственности, если истинный собственник вещи, принимаемый во внимание законодателем, известен?" (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1996. С. 372).

[74] Очевидно, что как раз такой подход обедняет эвристический потенциал институтов римского права, лишая его изучение всякого познавательного значения для современной цивилистики. Кроме того, он неправилен по существу, поскольку не учитывает того, что одноименные институты римского права не могут рассматриваться как тождественные самим себе на протяжении всей истории римского права от законов XII таблиц до Corpus Juris Civilis. Достаточно вспомнить в этой связи эволюцию стипуляции от формального вербального контракта со строго определенным содержанием в архаическом праве до заключаемого в любой форме договора в постклассическую эпоху. (об этом см., например: Санфиллипо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 245–247). Стипуляция и манципация классического и постклассического времени по своей юридической природе едва ли не с большим основанием могут быть соотнесены с современными векселем и государственной регистрацией перехода прав на недвижимость cоответственно, чем с одноименными институтами римской архаики.

[75] См. наст. изд. гл. VIII, § 66.

[76] См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право. М., 1911. С. 60. Прим. 2.

[77] См. там же. С. 60–61. Здесь надо отметить, что итальянские купцы выработали данное понятие также не без влияния римской стипуляции, которая в том виде, какой она приобрела в юстиниановом праве (т.е. стипуляция, сопровождающаяся составлением документа), продолжала применяться в Италии вплоть до XV в. включительно, и стипуляционные формулы включались в письменные документы, порождавшие абстрактные обязательства. Подробнее см.: Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С. 294. Прим. 1.

[78] См.: Вебер М. История хозяйства. Город. М., 2001; он же. Социальные причины падения античной культуры // Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994. С. 447–466; он же. Аграрная история древнего мира. М., 2001.

[79] Защита М. Вебером в 1891 г. диссертации "Римская аграрная история и ее значение для государственного и частного права" послужила поводом для приглашения его по инициативе Т. Моммзена на должность профессора кафедры факультета права Берлинского университета (см.: Арон Р. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 571).

[80] Родбертус К. Исследования в области национальной экономики классической древности. Ярославль, 1880.

[81] См.: Бюхер К. Возникновение народного хозяйства. 3-е изд. 1918.

[82] Capogrossi-Colognesi L. Economie аntiche e сapitalismo мoderno. La sfida di Max Weber. Bari, 1990; Idem. Le radici della Modernita. Max Weber 1891–1909. Roma, 1997.

[83] Ср.: Моммзен Т. История Рима. Т. 1–5. Спб., 1994–1995 (1-е немецкое изд. – 1854–1856; 1885); Мейер Эд. Экономическое развитие древнего мира. 1910; Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи. Т. 1–2. Спб., 2000 ( 1-е изд. – Rostovtzeff M. The Social and Economic History of the Roman Empire. Oxford, 1926); Salvioli G. Il capitalismo antico (storia dell’economia romana). Bari, 1929; Ферреро Г. Величие и падение Рима. Т. 1–5. М., 1915–1923, и др.

[84] См.: Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С. I (оглавление).

[85] См. там же. С. 4–8.

[86] Покровский И.А. Желательная постановка гражданского права в изучении и преподавании. С. 5. Интересно сравнить эти высказывания с суждениями М. Вебера: "Нас с нашими современными социальными проблемами древняя история ничему не научит или научит весьма немногому. Современный пролетарий и античный раб так же мало поняли бы друг друга, как европеец и китаец. Наши проблемы совершенно другого рода" (Вебер М. Социальные причины падения античной культуры. С. 448).

[87] Зимелева М.В. Речь памяти Иосифа Алексеевича Покровского, читанная на собрании Общества оставленных при факультете общественных наук Московского государственного университета в мае 1926 г. // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 325.

[88]  Суханов Е.А. [Предисловие к изданию] // Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. C. 5.