Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Нерсесов Н.О.
Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве

"Неразгаданный Нерсесов"

Нередко случается, что при исследовании какой-либо правовой тематики автору приходится высказывать собственное мнение по ряду вопросов, напрямую не относящихся к предмету исследования, но тем не менее необходимых для успешного решения поставленных задач. Такие вопросы имеют либо более общий, концептуальный характер, либо - значение конкретных примеров, решение которых иллюстрирует правило или исключения из него.

Встречаются такие места и в работах Н. О. Нерсесова. Указав в предисловии на основные положения трудов ученого, ниже мы процитируем некоторые его высказывания <не по теме>. Они не получили глубокого развития в работах профессора, поэтому заслуживают того, чтобы на них обратили внимание и поразмыслили над ними. Что хотел сказать Н. О. Нерсесов? Относились ли эти его высказывания к юриспруденции вообще или он считал их применимыми только к современной ему ситуации и никаких далеко идущих выводов из них делать не собирался - кто знает. Этим объясняется и название настоящего эссе - мысли профессора нельзя считать ясными. Предложение <пораздумать> относится как к изучающим право - ученым, аспирантам, студентам, так и к практикам, применяющим и творящим законодательные нормы.

Наиболее любопытные вещи мы выделили в цитатах полужирным шрифтом, а после каждой цитаты дали маленький комментарий - что нам показалось в ней оригинальным и к каким размышлениям она нас подвигла. Ссылки даны по первоисточникам - дореволюционным изданиям работ.

О субъекте права

<Институт добровольного представительства имеет громадное значение для промышленного оборота, давая возможность правоспособному лицу расширять свою юридическую деятельность. При посредстве этого института юридическая личность человека переходит за пределы, очерченные его физической природой> (Понятие добровольного представительства в гражданском праве, далее - Представительство, с. I).

Не следует ли из данной цитаты, что если бы профессору Нерсесову пришлось писать теоретическое исследование о субъектах права, то он указал бы, что субстратом всякого субъекта права является его волевая деятельность, имеющая юридическое значение, а вовсе не физическая природа, <организационное единство>, <целевое имущество>? Иными словами, далеко не всякий человек - субъект права, далеко не всякая организация - <юридическая личность>. Субъект права - это лицо, которое <замечается> правом, имеет юридическое значение, а происходит это только тогда, когда это лицо осуществляет юридически значимую деятельность.

Об общественных и частных интересах

<Представительство, таким образом, является институтом, в котором выражается общественное значение человека - служить интересам других, тем более, что этим обусловливается и личный интерес ... В представительстве проявляется и другая не менее важная сторона: предпочтение интересов общества интересам частных лиц ... Если приходится делать выбор между интересами частного лица и целого общества, хотя бы в лице отдельных членов его, то не может быть колебания относительно того, кому из них дать предпочтение> (Представительство, с. II - III, IV).

Имея в виду, что само право есть также продукт развития именно общества, не следует ли заключить, что право - это та сторона общественных отношений, которая выражает интересы общества в лице его отдельных представителей?

О юридической природе переводного векселя

<Переводный вексель, assignatio и т. п. правовые отношения, признаваемые и нашим законодательством, доказывают возможность приобретения посторонним лицом права требования из договора, заключенного другими> (Представительство, с. 56).

Таким образом, посылка о том, что акцептованный переводный вексель представляет собой документ, доказывающий факт заключения договора об уплате в пользу третьего лица, принималась как сама собой разумеющаяся почти за сто двадцать лет до защиты нами концепции переводного векселя - оферты.

О римском праве

<Большинство юристов, рассматривающих современные правовые явления по преимуществу с точки зрения римского права, приходят к результатам неудовлетворительным и несоответствующим требованиям действительной жизни> (Представительство, с. 65).

Не правда ли, нетрадиционная посылка для рассуждений о современном значении римского права? Вот только соответствует ли она действительнос-ти?

О форме сделок

"... Всюду о наличности воли известного лица можно заключить на основании всяких пригодных к тому средств, если только закон не предписывает в исключительных случаях особой формы" (Представительство, с. 70).

Прекрасное напоминание современным российским судам, чиновникам и законодательным органам, требующим на каждую <покупку склянки чернил> договор, составленный отдельным документом, скрепленный подписями руководителя и главного бухгалтера, а главное - выполненный <на бланке> и заверенный печатями!

<Какое значение прежде имели символические действия, такое значение получили бумаги в письменных актах позднейшего времени> (О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, далее - Бумаги на предъявителя, с. 71).

Проводится не просто недвусмысленная аналогия, а подчеркивается историческая связь между древними торжественными обрядами при совершении сделок (начиная от манципации и кончая магарычом) и современной письменной формой сделок. Следовательно назначение письменной формы, по общему правилу, может быть только одно - служить целям защиты интересов кредитора, но вовсе не становиться единственным возможным доказательством или основанием сделки.

О природе норм права, субъективного права и юридических конструкций

<В первоначальную эпоху юридического развития, правовые нормы ... отличаются свойствами пластичности, наглядности и конкретности, чем и обусловливалось признание за правом строго личного характера ... представительство, в противоположность такому правосозерцанию, указывает на высшую степень абстракции права: оно является понятием искусственным, результатом довольно развитого юридического мышления> (Представительство, с. 82).

На наш взгляд, это одно из самых емких мест в знакомых нам юридических публикациях. Здесь и мерило уровня правовой грамотности современного российского законодателя и судьи, грезящих законом, в котором будет предусмотрено <все и вся>, и указание на истоки т. н. <строго личных> прав и фидуциарных правоотношений, и на то, что норма права, как и всякая юридическая конструкция, должна быть <высшей степенью абстрактности>, и даже упоминание о наличии особенного <юридического мышления>. Есть над чем подумать.

О юридических фикциях

<Вообще фикция ведет к ложному и неправильному представлению понятий; она дает основание к признанию того, чего нет в действительности. Фикция имеет место там, где к данным фактическим отношениям применяются чуждые их природе юридические начала; чрез нее впервые возникает право. Вместо того, чтобы создать для новых гражданских отношений согласные с их природой юридические правила, при посредстве фикции обсуждают их по существующим уже нормам. Фикция предполагает две неравные величины равными, два разнородных отношения то-
ждественными" (Представительство, с. 84-85).

Нерсесов принимает взгляд С. А. Муромцева, впервые выразившего сущность фикции, и на его основе делает собственный оригинальный вывод. Как тут не вспомнить многовековую дискуссию о юридических лицах, полемику десятилетней давности о месте фикции в системе правовых средств! Как не попытаться применить данную Нерсесовым оценку фикции к продолжающимся сегодня попыткам признать фикцией <бездокументарные ценные бумаги> и <безналичные денежные средства> и <приравнять> таковые, соответственно, к ценным бумагам и деньгам?

О принципе <юридической экономии>

<Юриспруденция, говоря словами Иеринга, не создает новых средств и путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Римское право следовало в особенности этому закону; оно старалось пользоваться наличными средствами до возможной степени их применяемости> (Представительство, с. 141-142).

Посылка о существовании в праве принципа юридической экономии не нова (и Нерсесов ее себе не присваивает), но в сочетании с его оценкой современного значения римского права невольно заставляет задуматься: а сколь позитивную роль играет этот принцип в юриспруденции?

О толковании норм права

" ... Известная норма права, вызванная определенной потребностью жизни, продолжает свое существование и после уничтожения этой потребности, когда она ведет за собой другие выгоды, является целесообразной и в других отношениях" (Бумаги на предъявителя, с. 33-34).

Нерсесов отмечает это лишь как реальность историческую, констатирует, что такое, дескать, случалось в истории права. Но не стоит ли возвести данное правило в ранг принципа учения о юридической методологии в части методов толкования норм гражданского права?

<При толковании источников права необходимо иметь в виду, что торговые действия суть negotia bonae fidei, вследствие чего судья, толкуя закон, должен руководствоваться действительными намерениями контрагентов, а не одной только буквой закона. Он должен руководствоваться принципом quod actum est, а не quod dictum est. Некоторые говорят, что предоставление судье такого широкого права индивидуализации спорного дела равносильно предоставлению ему произвола. Такой произвол может быть устранен требованием от судьи большого нравственного и умственного ценза, ибо, если судья будет стоять на высоте своего умственного и нравственного достоинства, то он не перейдет за пределы справедливости> (Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву, далее - Торговое право, с. 16).

Читатель-практик только горестно вздохнет: имея в виду сегодняшнее состояние российских судов, а также нравственный и умственный ценз большинства судей, трудно ожидать от них законности и справедливости даже при предоставлении им возможности индивидуализации каждого случая. Намерения сторон сегодняшний российский суд почти не волнуют - не до них. Но тогда следует закономерный вопрос: не следует ли коренным образом пересмотреть принципы формирования судейского корпуса в Российской Федерации, изменить требования, предъявляемые к судьям с профессиональной точки зрения, наконец, материальное отношение государства к деятельности судей?

О консерватизме как свойстве правовых норм

" ... Всякое юридическое правило, по свойственной ему устойчивости (консерватизму), не так легко сдается новым требованиям действительной жизни. Обыкновенно такое правило уживается вместе с различными исключениями, фикциями, аналогиями до тех пор, пока оно не делается совершенно бессодержательным" (Бумаги на предъявителя, с. 53).

Об этом нелишне помнить законодателям и судьям. Ввести в действие норму непросто, но отменить ее или сложившуюся на ней практику - еще сложнее. Оговорки, исключения и примечания к норме, показатель ее неэффективности и несоответствия условиям реальной действительности. Чем больше исключений (примечаний, оговорок) сделано к той или иной норме, тем более актуален вопрос о ее отмене или замене.

Об условности разграничения вещных и обязательственных прав

<Некоторые из институтов гражданского права стоят как бы на рубеже вещного и обязательственного права. К числу их относятся и бумаги на предъявителя. По некоторым свойствам они подлежат определениям обязательственного права, а по другим - вещного права> (Бумаги на предъявителя, с. 87).

О двойственной природе ценных бумаг в сочинениях Нерсесова мы уже говорили. Здесь нас интересует другая часть высказывания - какие именно <некоторые> институты имел в виду почтенный профессор? И если он не назвал их, даже не привел никакого иного примера, кроме бумаг на предъявителя, не означает ли это, что во всяком субъективном праве можно найти черты как права вещного, так и права обязательственного?

Об историческом значении бумаг на предъявителя

<Из сделанного нами определения безыменных документов видно, что форма на предъявителя есть последний шаг в историческом процессе облегчения способов передачи обязательств> (Торговое право, с. 157).

Если эта <видимость> верна, то как же должны расцениваться современ-ные попытки создать институт <бездокументарных ценных бумаг>, реклами-руемый как обеспечивающий наиболее легкий способ осуществления и передачи прав?

О пределах вмешательства государства в частную жизнь

" ... Вмешательство государства в частно-правовые отношения можно оправдать лишь настолько, насколько оно вызывается частной беспомощностью, когда общие требования осторожности и благоразумия недостаточны для ограждения лица от незаконной эксплоатации. В противном случае, такое вмешательство превратится в тягостную и нежелательную опеку" (Бумаги на предъявителя, с. 128; в том же смысле - Торговое право, с. 108).

Эту цитату мы оставляем без комментариев: пусть читатель размышляет сам, насколько велика сегодня в России степень частно-правовой беспо-мощности населения, организаций, чиновников, судей и т. д., а также - насколько эффективны сегодня призывы к осторожности и благоразумию.

Кандидат юридических наук
В. А. Белов