Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Шершеневич Г.Ф.
Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели.

§ 8. Система торговых сделок

Литература: Beslay, Actes de commerce; Appert, Des actes de commerce terrestres, 1897; Duchange, Traité des actes de commerce par relation, 1900; Dreyfus, De l'exclusion des immeubles du domaine du droit commercial, 1905; Thaller, Courte étude sur les actes de commerce ("Ann. de dr. com.", 1895, IX, стр. 177-203); Manara, Gli atti di commercio, 1887; Vivante, Trattato del diritto commerciale, I, 78-142; Vidari, Corso di diritto commerciale, I, 24-48; Winter, Gewinnabsicht als wesentliches Merkmal des Begriffs Handelsgeschäfts, 1894; Депп, О торговых судах ("Ж. гр. и уг. права", 1871, кн. I, 1872, кн. 3); Мелик-Оганджанов, Разграничение подсудности коммерческих судов от подсудности судебных учреждений, общих и мировых ("Зап. Новор. унив.", 1880, т. ХХIХ); Шершеневич, Система торговых действий, 1888.

I. Порядок о системе. Торговые сделки являются видом юридических сделок, с которыми соединяется возникновение, изменение или прекращение права на почве торговых отношений. Понятие торговой сделки есть основное в торговом праве. Основным оно может быть названо потому, что определяет собой все другие понятия торгового права: купцом является тот, кто совершает в виде промысла торговые сделки; товаром называется объект торговых сделок; коммерческому суду подлежат споры, возникающие из торговых сделок; объем применений особых исключительных норм торгового права обусловливается теми же торговыми сделками.

Отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенности их юридической природы, а только на цели, которой они служат. Купля-продажа, заем, наем, поклажа по своей юридической конструкции всегда одинаковы, будут ли они заключены в торговом обороте или вне его. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли.

Значение определения круга торговых сделок представляется важным со стороны как материальной, так формальной. В первом отношении торговая сделка подчиняется особому праву, на нее распространяются те постановления, которые не имеют силы для всех прочих юридических действий. С другой стороны, коммерческие суды разбирают дела, возникающие из торговых сделок, компетенция их определяется областью сделок, признанных по закону торговыми. Однако не следует полагать, что круг компетенции коммерческой юрисдикции совпадает вполне с кругом торговых сделок. 1) Ведомству коммерческого суда подлежат иски, вытекающие не только из торговых сделок, но также а) из правонарушений, связанных с торговлей (например, вследствие незаконного употребления фирмы), b) из отношений, подобных договорным (принудительный заем на море), с) из отношений, подобных правонарушительным (авария). 2) С другой стороны, закон может а) предоставить ведению коммерческих судов сделки, выходящие за пределы торговли, имеющие чисто гражданский характер (все без различия вексельные дела), b) исключить из их ведомства некоторые несомненно торговые сделки (железнодорожная перевозка). Отсюда ясно, как важно отличать сферу торговых сделок от сферы компетенции торговой юрисдикции, чтó, к сожалению, не всегда соблюдается как в западной, так и в нашей литературе.

Очевидно, определение понятия о торговой сделке имеет громадное практическое значение там, где существует особое торговое право и особая торговая юрисдикция. Чем яснее законодатель устанавливает круг торговых сделок, тем легче задача суда; напротив, неясное и сбивчивое постановление закона затрудняет суд в самом начале процесса, возбуждает пререкания о компетенции и нередко обращает правосудие, которое по своей природе и по воле законодателя должно бы быть ускоренным, в наиболее медленное и сомнительное. Вопросы о компетенции суда в области торговых отношений представляются, к сожалению, наиболее частыми как в западной, так и в нашей судебной практике.

В прежнее время установить понятие о торговой сделке было не так трудно: во-первых, потому, что сделки становились торговыми вследствие состояния лица, их совершающего, иначе, применяясь к выражению германских ученых, - все сделки были субъективны; во-вторых, потому, что понятие о торговле ограничивалось более узким кругом отношений. Вместе с тем и определение купца как такового не представляло больших затруднений: купцом был только тот, кто был записан в известную корпорацию. В настоящее время задача представляется, несомненно, труднее. В ХIХ столетии уже не звание совершающего сделки дает последним торговый характер, а наоборот, купцом можно сделаться лишь вследствие совершения сделок, признаваемых торговыми. И только новейшее германское уложение снова возвратилось к старой профессиональной точке зрения, хотя и на иных основаниях.

II. Постановка вопроса в иностранных законодательствах. При установлении понятия торговой сделки законодателю представляется троякий путь: 1) точно установить круг торговых сделок, не допуская распространения торгового характера за установленные законом пределы, - такова система германская[87]; 2) предоставить суду самому признавать за сделками торговый характер, основываясь на общем понятии о торговле, к таким законодательствам должно быть причислено испанское торговое уложение[88]; 3) соединить обе системы, установив известный круг и допустив в широких размерах аналогию, сюда должно быть отнесено итальянское законодательство[89].

Первая система должна быть признана наиболее верной, хотя, несомненно, она возлагает на законодателя тяжелую задачу. Если торговое право и торговый суд составляют исключение из общего юридического порядка, то со стороны закона должны быть точно указаны пределы их действия, потому что исключительные нормы не подлежат распространительному и тем менее аналогическому толкованию. Вторая система представляет то неудобство, что она всю трудность вопроса возлагает на суд, а при несоответствии экономического понятия о торговле с юридическим, при невозможности установить общий признак для всех торговых сделок, разрешение этого вопроса в каждом отдельном случае должно представить немало затруднений. Результатом этой системы может быть, что понятие о торговой сделке будет различно в различных судах, что едва ли может способствовать делу скорейшего правосудия. Что касается третьей системы, то она, в сущности, ничего не разрешает. Установление известного круга торговых сделок, при допущении широкой аналогии, не имеет никакого значения. Законодатель в этом случае берет на себя определение торгового свойства тех сделок, относительно характера которых нет никакого сомнения; напротив, там, где начинается спорная область и где вмешательство его наиболее необходимо, законодатель оставляет свой пост, предоставляя практике самой искать разрешения трудных вопросов. Это приводит к тем же затруднениям, что и во второй системе. Для применения аналогии к торговым сделкам необходимо иметь представление о чем-то общем всем торговым сделкам, необходимо возвыситься до общего понятия, в которое бы входили все наличные торговые сделки, а также и вновь обнаружившийся случай. Но такого общего понятия не существует и не может существовать, потому что исчисляемые в кодексах сделки имеют очень мало общего между собой.

Торговые законодательства Западной Европы, за исключением испанского уложения 1886 года, обращают большое внимание на перечисление торговых сделок. Следует признать, однако, что большинство из них ограничивается простым перечислением, без всякого систематизирования, предоставляя эту задачу науке. Нельзя согласиться с подобным взглядом. Систематическое изложение торговых сделок в кодексе много способствует пониманию их связи и дает возможность по крайней мере частичных обобщений.

При составлении французского торгового кодекса 1808 года не осуществилось первоначальное предположение дать в первой же статье перечисление торговых сделок и тем сразу определить область применения кодекса. Указание было дано в конце кодекса, в отделе о подсудности коммерческих судов, и это, конечно, вызвало немало сомнений у французских юристов. Теория и практика во Франции признали, не без натяжки, следующую группировку: 1) сделки торговые сами по себе, 2) сделки торговые вследствие связи с промыслом купца (théorie de l'accessoire), причем все вообще сделки купца предполагаются торговыми, пока противное не будет доказано. Но первая группа построена без всякого плана, без общей идеи в основании, просто на глаз. С точки зрения систематической, заслуживало особого внимания старое германское торговое уложение. Оно разделяло торговые сделки на две категории: 1) сделки, которые становятся торговыми, если даже производятся в форме единичной, покупка для перепродажи, поставка, страхование, морская перевозка; 2) сделки, которые становятся торговыми, если производятся в виде промысла, банкирские операции, фабричная обработка вещей, перевозка, издательские сделки, комиссионные. К этому германское уложение присоединяло постановление, что сделки, которые сами по себе могут и не быть торговыми, становятся таковыми, если входят в область торгового промысла купца, например покупка дров на фабрику. Наконец, все вообще заключенные купцом договоры предполагались входящими в круг его торгового промысла. Первую категорию в науке признано называть абсолютными, или объективными, торговыми сделками, вторую - относительными, или субъективными (как зависящие от личности совершающего их субъекта), наконец, третью - сделками, торговыми по приращению.

Германское уложение 1861 года нормировало всю общественную деятельность, посвященную торговле, не различая, проявляется ли эта деятельность в отдельных, хотя бы случайных актах спекуляции, или в промысловой организации. Оно нормировало вообще торговлю, и торговая сделка была для него центральным понятием. Уложение 1897 го-да, напротив, отказалось от нормировки единичных торговых актов, считая, что для них вполне достаточно гражданское уложение. Предметом нормировки со стороны нового уложения является только промысловая деятельность, далеко выходящая за пределы торговли. Соответственно тому основным понятием служит представление о купце, торговая же сделка стала понятием производным. В смысле нового уложения[90] купцом признается: 1) тот, кто производит, в виде промысла, сделки, перечисленные в законе (девять разрядов); 2) кто ведет предприятие, которое по свойству и объему его должно быть ведено порядком, принятым для торговых предприятий; 3) кто ведет предприятие побочное при сельском или лесном хозяйстве и пожелает внести свою фирму в торговый регистр. В сущности, вторая категория поглощает первую. Если все дело в капиталистической организации, то бесполезно перечислять отдельные виды торговых сделок. В литературе, как германской, так и иностранной, принято указывать, что новое торговое уложение Германии возвратилось к средневековой, сословной точке зрения, превратив торговое право из права торговли снова в право купеческое[91]. Вернее, однако, будет сказать, что оно стало не на средневековую сословную точку зрения, а на точку зрения капиталистическую, и это действительно был единственный способ спасти на время самостоятельность торгового права.

Но если новейшее германское уложение и стало на субъективную точку зрения, то все же следует иметь в виду, что господствующей в европейских торговых законодательствах является точка зрения объективная, - сделки торговы по своему свойству, а не потому, кто их совершает.

Содержание сделок, приводимых в системах иностранных кодексов, в высшей степени разнообразно. Каждая последующая классификация вносит что-нибудь новое. Французское торговое уложение внесло некоторые сделки, не признававшиеся до тех пор торговыми или во всяком случае бывшие под большим сомнением в практике, например сделки антрепренера публичных зрелищ, содержателя справочных контор. Германское торговое уложение 1861 года присоединило к ним сделки по изданию, а также сделки, вытекающие из типографского предприятия. Итальянское торговое уложение 1882 года включило в число торговых сделок куплю-продажу недвижимостей, если она соединена со спекуляцией, чем разорвало последнюю связь с исторической почвой торгового права и вторглось в самый центр гражданского права. Оно же признало торговый характер за всеми сделками по содержанию фабрик и мануфактур, а также за сделками товарных складов. Германское торговое уложение 1897 года присоединило еще часть сельского хозяйства. Кроме того, между кодексами еще много других, более мелких, различий в понимании торгового свойства. Это разногласие еще более затрудняет составление общего понятия о торговой сделке, лишая всякой возможности найти общий всем торговым сделкам признак из сравнения с западноевропейскими законодательствами.

III. Постановка вопроса в русском законодательстве. Русскому законодательству, как мы видели, чужда идея самостоятельности торгового права. Поэтому нет ничего удивительного, что в нем не встречается не только системы, но даже простого перечисления торговых сделок, на которые должно распространяться специальное торговое право.

Все же в русском законодательстве имеются отдельные нормы, рассчитанные специально на торговые отношения. Русское законодательство знает частноправовое понятие о купце, с которым связываются особые последствия. Существование особых коммерческих судов создает исключительную подсудность. Чтобы определить область применения специальных торговых законов и обычаев, чтобы определить, кто должен считаться купцом в смысле торгового права, чтобы установить, споры по каким сделкам подсудны коммерческой юрисдикции, - необходимо прежде всего выяснить, какие сделки признаются по русскому законодательству торговыми[92].

Но откуда взять основание для разграничения торговых и гражданских сделок? Можно ли найти в русском законодательстве материал для построения системы торговых сделок?

Одним из законодательных источников, которые могут дать искомый материал, является ст. 41 Устава Судопроизводства Торгового, которая задается целью разъяснить, что такое торговый оборот. Правда, указанная статья помещена среди процессуальных законов и предназначена к выяснению компетенции коммерческих судов. Но статья эта, задаваясь целью определить, что такое торговый оборот, о котором говорится в предыдущей, 40-й, статье, определяющей собственно предметы ведомства специальных судов, - имеет, очевидно, более общее значение, выходящее за пределы процессуальных целей. Она определяет, что понимает законодатель под торговым оборотом, а точкой зрения законодателя, где бы она ни была выражена, можно пользоваться в предположении его последовательности и выдержанности. В таком же положении, как русские юристы, находятся и французские, потому что французский кодекс определяет торговые признаки сделок лишь по поводу подсудности и, однако, во Франции признали возможным воспользоваться подобным материалом для построения системы торговых сделок.

Признав возможным использовать ст. 41, мы все же остаемся в сомнении. Следует ли смотреть на имеющееся в ней перечисление как на исключительное или как на примерное, допускающее распространительное толкование? Бедность содержания ст. 41 заставила взглянуть на нее как на примерное перечисление[93]. Если мы имеем дело лишь с примерами, то необходимо найти то общее положение, которому они служат. В сущности, содержание ст. 41 очень бедно. Торговыми оборотами, согласно ей, признаются: 1) все роды торговли оптовой, розничной и мелочной, 2) торговля фабричная и заводская, 3) торговля банкирская, 4) торговля транспортная, 5) содействие торговле со стороны комиссионеров, экспедиторов, маклеров. Определяя понятие торгового оборота понятием о торговле, закон оставляет открытым вопрос, что же следует понимать под торговлей? Очевидно, что п. 1 ст. 41 может быть истолкован только в экономическом значении торговли. Но ст. 41 не остается при одной только торговле оптовой, розничной и мелочной, но указывает и на другие отделы торгового оборота. По смыслу ст. 41, торговый оборот есть родовое понятие, а торговля, предусмотренная п. 1, только вид.

Где же, однако, найти общее понятие, исходя из которого можно было бы построить систему, применительно к ст. 41? Очевидно, законодатель вышел за пределы экономического представления о торговом обороте и это вполне соответствует происхождению статьи, навеянной французским образцом. Но с этой исторической точки зрения мы не вправе предполагать, чтобы законодатель наш, применительно к современному германскому кодексу, понимал под торговым оборотом деятельность чуть не всякого капиталистически организованного хозяйства. Между тем такая точка зрения вменяется законодателю судебной практикой, когда она начинает толковать ст. 41 в том смысле, что под торговым оборотом следует понимать исполнение такого рода действий, которые по предмету своему хотя и не являются торговыми, но становятся таковыми вследствие того, что производятся в виде постоянного занятия, в виде промысла[94]. Но тогда врач, адвокат тоже купцы?

Исходя из совокупности тех действий, какие намечены в ст. 41, мы могли бы признать, что наиболее подходящее общее понятие, соответствующее русскому законодательству, было бы посредничество со спекулятивной целью. Если этот признак не пригоден для характеристики всего того, что понимается под торговлей современными западными законодательствами, то он наиболее подходит, по общему смыслу ст. 41 и по историческому моменту ее возникновения, к выяснению взгляда русского закона на торговлю.

Вторым источником, способным служить в качестве руководителя при определении торгового свойства юридических сделок, может служить финансовое законодательство, а именно Положение о государственном промысловом налоге[95]. Еще в то время, когда в основе обложения торговли лежало Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов 1865 года, возникало сомнение, насколько допустимо для выяснения частноправовых представлений пользоваться финансовой точкой зрения. Одни отвергали всякую возможность пользоваться таким материалом[96]. Другие, признавая за ним значение наравне с первым источником, указывали в то же время на необходимость критического к нему отношения[97], чем в сущности подрывали всю его авторитетность. В судебной практике замечалось также разногласие: коммерческие суды и бывший 4 департамент Сената руководствовались этим источником[98], тогда как гражданский кассационный департамент отвергал его значение[99], хотя и пользовался им нередко[100].

В настоящее время Положение о пошлинах за право торговли заменено Положением о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 года. В отношении этого нового финансового закона возбуждаются те же вопросы, что и в отношении его предшественника. Основное затруднение возбуждается тем обстоятельством, что финансовый закон, стоя на строго экономической точке зрения, противопоставляет торговые и промышленные предприятия. Не подлежит никакому сомнению, что весь ряд предприятий, данных в законе под именем торговых[101], входит целиком в область торговли. Вопрос в том, можно ли признать торговым оборотом какое-либо из тех предприятий, которые в законе отнесены к промышленным и тем противопоставлены торговым? Следует признать, что поскольку эти предприятия не подходят под торговлю фабричную и заводскую, предусмотренную п. 2 ст. 41 Уст. Судопр. Торгового, они исключены из торгового оборота и не подлежат действию торгового права.

Другой вопрос, не лишаются ли торгового характера все те предприятия, которые, согласно ст. 371 Устава о прямых налогах, не подлежат промысловому налогу? Потому ли они освобождаются, что они не торговы, или по иным соображениям? Если мы примем во внимание, что от налога освобождаются вообще предприятия, независимо от того, относятся ли они к торговым или промышленным, то придется прийти к выводу, что ст. 371 никакого отношения к торговому свойству предприятий не имеет.

На основании указанного материала может быть построена следующая схема торговых сделок:

СХЕМА ТОРГОВЫХ СДЕЛОК

Посредничество

V. Сделки торговые по приращению

Остается еще вопрос общего характера: основано ли представление нашего законодателя о торговом обороте на субъективной или на объективной точке зрения, признается ли торговое свойство за сделками при условии совершения их в виде промысла или же даже в виде единичных актов? Если руководствоваться указанным материалом, то приходится принять устанавливаемую ими связь между торговым свойством сделок и промысловым занятием ими. Оба источника стоят на субъективной точке зрения. Субъективный признак Устава Судопроизводства Торгового обнаруживается из того, что закон этот говорит о "торговых оборотах", об "обязательствах, торговле свойственных". Финансовый закон имеет в виду только "торговые предприятия", признает торговой только "скупку в виде промысла". Следовательно, действие норм торгового права у нас должно распространяться не на единичные сделки, хотя бы и спекулятивные, а только на сделки, совершаемые в виде промысла.

IV. Посредничество в обращении товаров. В товарном обращении основными сделками являются покупка и поставка.

1. Приобретение с целью отчуждения. Главной сделкой в торговом обороте представляется покупка с целью продажи. Наше прежнее законодательство ни в Уставе Судопроизводства Торгового, ни в Положении о пошлинах не упоминало об этой сделке[102], но новый закон о государственном промысловом налоге признает торговый характер за "скупкою" [в виде промысла], для перепродажи: всякого рода товаров, сырья, леса, скота и других сельскохозяйственных произведений[103].

а. Итак, основная торговая сделка - покупка с целью дальнейшего сбыта. Однако не следует держаться строго выражения "покупка" или "скупка". Некоторые договоры, имеющие своей целью приобретение права собственности или владения вещами, должны быть приравнены к покупке. Сюда относятся мена, получение в уплату (datio in solu-tionem), например взятие партии товаров взамен долга - нередкое явление при мировых сделках, наем вещей. Судебная практика умела обобщить эти формы приобретения, признав, что "под понятие торговой сделки подходит всякое возмездное приобретение вещей или товаров, предназначенных для дальнейшего возмездного их отчуждения с целью получить прибыль"[104]. Приобретение товара не на деньги, а меною составляет весьма частое явление в России, где многие сельскохозяйственные продукты (яйца, например) добываются ловкими агентами путем выменивания на галантерейные товары. Вопрос о торговом характере найма является часто спорным в литературе Западной Европы ввиду текста законов. По отношению к русскому праву мы не стеснены никаким законом в причислении найма к способам возмездного приобретения вещей со спекулятивной целью. Теоретически ничего нельзя возразить против причисления найма к торговым сделкам, напротив того, он имеет гораздо более прав на то, нежели многие другие сделки. Предоставление экономических благ во временное пользование потребителей нисколько не противоречит понятию о торговле. потребление может заключаться не только в уничтожении вещи, но и в продолжительном, многократном или длящемся пользовании ею, а это может быть достигнуто посредством найма. Так, библиотека для чтения покупает книги с целью предоставлять их во временное пользование за вознаграждение (наем); мебельный магазин не только продает комнатные обстановки, но и предлагает их напрокат. Практика признала, что покупка вещей с целью отдачи их в наем, например парохода[105], будет торговой. Если отдача в пользование может быть торговой, то и такое приобретение, которое делает ее возможной, следует причислить к торговым сделкам, например наем парохода, лошадей для отдачи их во временное пользование[106]. Закон причисляет к торговым предприятиям содержание меблированных комнат[107], следовательно наем квартир для сдачи в наем отдельных комнат[108]. Все указанные способы возмездного приобретения исключают из области торговых сделок способы безмездного приобретения, например, посредством дарения, наследования.

b. Что касается предмета покупки, то законодательства Западной Европы сильно расходятся по этому вопросу, например итальянское уложение, как мы видели, нашло возможным включить в число объектов торгового оборота и недвижимости. Если остаться на точке зрения экономической, если удержать житейское понимание слова "товар", то мы принуждены будем признать, что предметом торговых сделок, в частности покупки, может быть только движимость. Такой взгляд вполне согласуется с предметами скупки, перечисляемыми законом 8 июня 1898 года. С общежитейской точки зрения недвижимости никоим образом не могут подойти под понятие "всякого рода товаров". Однако необходимо сделать исключение, насколько сам закон к тому побуждает. Содержание меблированных комнат, сдача номеров в банях - сделки с недвижимостями, и так как закон причисляет их к торговым, то и мы должны сделать отступление. Само собой разумеется, что недвижимость, если она должна быть исключена из предметов торговли, устраняется только в том случае, когда юридическая сделка направлена непосредственно на нее; в противном случае, если юридическая сделка имеет своей целью приобретение вещей, находящихся во временной связи с недвижимостью, и направлена именно на выделение их, на нарушение этой связи, ничто не препятствует признанию наличности торгового свойства, например покупка леса на сруб, хлеба на корню, дома на снос.

с. Главным признаком, придающим покупке торговое свойство, является цель: покупка должна произойти в намерении дальнейшего сбыта. В законе 8 июня 1898 года именно указывается, что покупка должна производиться "для перепродажи". Покупка товара для личного употребления лишает сделку торгового свойства и превращает ее в общегражданскую[109]. Намерение дальнейшего отчуждения должно быть направлено на продажу, мену, отдачу внаем и вообще возмездное отчуждение[110]. Цель покупки должна быть отчуждение товара в виде движимости; обращение его на работы, на сооружение недвижимостей лишает сделку торгового характера, например, покупка леса для возведения построек, необходимых для рыбной ловли[111]. Цель является связующим звеном между приобретением и отчуждением. Между двумя этими действиями должна существовать причинная связь: товар приобретается, потому что имеется в виду его отчуждение, товар отчуждается, потому что с этой целью был приобретен. Простая последовательность во времени обеих юридических сделок еще недостаточна для признания за ними торгового свойства. Намерение отчуждения, существование которого необходимо в момент приобретения, должно быть направлено на отчуждение того самого предмета, который приобретался; если же приобретенное служит лишь косвенным образом делу отчуждения, торговый элемент теряется в общегражданском характере сделки, например, покупка помещиком мешков для своего хлеба не может считаться торговой, потому что помещик имеет в виду отчуждение хлеба, собранного на его земле, а не перепродажу мешков; или, например, покупка бочек со стороны владельца виноградников для продажи собранного в них вина не будет по той же причине торговой. Это различие основных целей лучше всего обнаружится из сравнения двух примеров[112]. Покупка съестных припасов для перепродажи их со стороны содержателя ресторана будет торговой, потому что сделка эта совпадает с основной целью спекулянта; напротив, покупка тех же съестных припасов со стороны содержателя пансиона для прокормления воспитанников не будет торговой, хотя за это он и получает вознаграждение, потому что основная цель пансиона, воспитательная, покрывает все прочие коммерческие расчеты. Точно так же не будут торговыми операции дантиста, хотя они соединены с перепродажей искусственных зубов, металла или иного состава для пломбирования, потому что сущность его деятельности состоит не в этом, а в личном искусстве его, в его личных услугах. Цель должна существовать в момент приобретения, доказывание ее наличности лежит на обязанности той стороны, которая утверждает торговое свойство известной сделки[113]. Доказательство это часто бывает не особенно легким, цель, намерение могут долго не обнаруживаться, необходимы известные внешние признаки, способные свидетельствовать о внутреннем психическом настроении субъекта. Этим признаком нередко служит количество купленного товара, исключающее предположение о личном употреблении[114]. Задача распознавания цели известной сделки и доказывания ее наличности, столь трудная при единичном действии, значительно упрощается, когда сделка совершается многократно, в виде промысла. Здесь обстановка совершенной сделки служит лучшим доказательством существования или отсутствия спекулятивной цели, например, покупка муки содержателем хлебопекарни, покупка вина содержателем винного погреба.

d. Законодательства Западной Европы, признавая торговый характер за покупкой, иногда забывают признать торговое свойство за продажей, осуществляющей торговый оборот, и если соглашаются признать за нею таковой характер, то не иначе, как под условием, чтобы она вошла в состав сделок, соединенных с известным промыслом. На самом деле покупка и продажа взаимно дополняют друг друга и лишь в соединении образуют понятие торговой деятельности. Так же трудно сказать, которая из этих двух сделок преимущественно придает всей операции торговый характер, как трудно найти, которому из множителей обязано преимущественно своим существованием произведение. Мы не встречаем никакого затруднения со стороны русского законодательства к признанию за продажей торгового характера в такой же степени, как и по отношению к покупке.

2. Поставка. Второй юридической сделкой, относящейся к сфере товарной торговли и потому приобретающей торговое свойство, представляется поставка товаров как сделка, обратная покупке[115]. Торговая поставка отличается от покупки тем, что продажа предшествует приобретению товара. Для признания за поставкой торгового свойства необходима та же причинная связь между отдельными сделками, как и в отношении покупки. Товар продается потому, что имеется в виду выгодное приобретение его в ближайшем будущем; товар покупается потому, что заключено обязательство, которое должно быть исполнено. По исключению, в данном случае для признания торгового свойства не нужен промысел: каждая в отдельности сделка поставки будет удовлетворять этому требованию[116]. Покупке и в данном случае должны быть приравнены все способы возмездного приобретения. поставка выражается в двух юридических действиях, которые имеют равное право на признание за ними торгового характера. Торговым будет как взятие на себя обязательства поставки, так и договор приобретения товара, необходимого для реализации[117].

V. Посредничество в обращении фондов. Вторую категорию торговых сделок представляют сделки, вызванные денежной и фондовой торговлей, понимая под последней посредничество в обращении вообще всех ценных бумаг, а под первой не только размен монеты, но также взятие и отдачу взаем денежных сумм. Ввиду особенности рассматриваемой торговли предметом соединенных с нею торговых сделок будут процентные бумаги, векселя, деньги, благородные металлы в форме слитков.

1. Банкирские операции. Банкир является посредником в кредите, и, вследствие значения этой деятельности для торговли, сделки, входящие в область его занятий, признаны всеми уложениями за торговые, не исключая и русского законодательства. Согласно Уставу Судопроизводства Торгового[118] торговыми оборотами признаются денежные переводы на российские и иностранные города, дела вексельные и банкирские. Устав о прямых налогах[119] относит к торговым предприятиям банкирские дома, конторы и всякого рода и наименования частные банкирские предприятия, не исключая разменных лавок. Банкирские сделки обнимают массу различных операций, из которых некоторые подверглись судебному рассмотрению и были признаны торговыми, например, принятие вкладов на хранение, принятие банкирской конторой денег на текущий счет, дисконтирование векселей и др. Существенный признак, дающий возможность причислить банкирское занятие к торговле, а заключаемые банком сделки к торговым, состоит в посредничестве в кредит. Отсутствие в операции посредничества между спросом и предложением кредита лишает ее торгового свойства. Например, общества, сформированные для доставления взаимного кредита своим членам, ссудные или кредитные товарищества, если они не допускают посторонних лиц к участию в кредите, не могут никоим образом быть причислены к торговым товариществам, а совершаемые ими сделки лишены торгового характера. Само собой разумеется, не носят торгового характера ссудо-сберегательные кассы служащих в различных учреждениях.

2. Биржевые операции. Эта группа сделок имеет дело с ценными бумагами так же, как и банкирские сделки. И закон даже склонен соединить их в одно. Под банкирскими предприятиями, говорит закон, разумеются не только банкирские заведения, но и занятия в виде промысла банкирскими делами и вообще операциями с денежными капиталами, производимыми как на бирже, так и в других местах, хотя бы без содержания для сего особых заведений[120]. Некоторые биржевые сделки не имеют сами по себе торгового характера, именно когда приобретаются бумаги для помещения капитала или, наоборот, продаются бумаги для приобретения наличных денежных средств. Чаще всего биржевые операции носят торговый характер, потому что бумаги покупаются с целью дальнейшего их сбыта при более выгодных условиях.

VI. Посредничество в обращении труда. Между лицами, нуждающимися в чужой рабочей силе, и представителями трудовой деятельности, т.е. обладателями этой силы, становятся посредники, роль которых приобретает торговый характер. Рабочая сила в настоящее время тоже товар, который по воззрению экономической науки[121] покупается и продается на рынке подобно движимым вещам.

1. Обработка вещей. Обрабатывающая промышленность представляется в трех видах: а) обработка вещей, добытых на собственной земле, посредством собственного хозяйства, например кирпичный завод; b) обработка материала, приобретенного извне и продаваемого в форме новых произведений, например суконная фабрика; с) обработка чужого материала, например мукомольная мельница. Торговые законодательства все включают в торговую область вторую категорию, относительно третьей является разногласие. Что касается первой, то ни один кодекс, кроме нового германского, не решился признать ее торговой. В нашем законодательстве вопрос обстоит так. Устав Судопроизводства Торгового относит к торговому обороту торговлю фабричную и заводскую[122]. Если под этим выражением понимать торговлю при фабрике или заводе изготовленными продуктами[123], то вопрос о торговом свойстве операций по производству остается открытым. Положение о государственном промысловом налоге исключило фабрично-заводские предприятия из числа торговых[124]. Согласно тому, Прод. Св. Зак. 1906 года исключило примечание к ст. 67 Устава о промышленности, которая причисляла содержание фабрик и заводов к торговым действиям. По совокупности этих данных следовало бы изъять из действия торгового права всю обрабатывающую промышленность, даже в том случае, когда купленный и переработанный материал продается дальше в виде товара. В сторону противоположного толкования влечет то соображение, что едва ли во время составления Устава Судопроизводства Торгового могло существовать современное нам различие купеческой и фабричной торговли[125]. В таком случае под торговлей фабричной и заводской нельзя понимать ничего иного, как всю вообще фабрично-заводскую промышленность[126].

Торговыми сделками в области ремесленной, фабричной и завод-ской промышленности могут считаться лишь те, которые составляют сущность обрабатывающей промышленности. А так как сущность эта заключается в добывании, или приобретении материала и переработке его посредством наемного труда в известные продукты с целью их отчуждения, или во взятии на себя одной обработки или переработки чужого материала наемным трудом, то основные юридические сделки, приобретающие торговое свойство, представляются в виде договоров покупки материала и личного найма. Другие сделки, лишь косвенным образом относящиеся к обработке, лишь содействующие ей, если и приобретают торговый характер, то по другим основаниям, а именно по приращению. Договор личного найма должен существовать во всяком виде обрабатывающей промышленности, тогда как покупка материала может и не быть, например, в тех случаях, когда фабрикант берет на себя обязанность придать требуемую форму чужому материалу. К этой же группе торговых сделок, имеющей своей целью посредничество между спросом и предложением труда, можно причислить сделки содержателя типографии по отпечатыванию чужих произведений[127].

2. Постройка. Мы имели случай видеть, что когда лицо приобретает вещи для создания недвижимости (кирпичи, дерево, железо) и для отчуждения их в таком виде, то сделка не будет торговой. Но если лицо принимает на себя роль посредника между владельцем участка земли и всех необходимых материалов, с одной стороны, и рабочими - с другой, ввиду построения зданий, то такой подрядчик совершает торговую сделку - подряд. Если он от себя прибавляет некоторые материалы, сделка не теряет от того своего торгового свойства. Устав о прямых налогах относит к торговым предприятиям всякого рода подряды[128], а предметом подряда могут быть всякого рода предприятия, как-то: постройка, переделка и ломка зданий и вообще производство всяких работ[129]. Отсюда торговое свойство подряда постройки выступает с очевидностью.

3. Издательство. Под именем издательства следует понимать посредничество между публикой и писателями путем доставления материальных средств для распространения сочинений. Следовательно, сюда входят периодические издания газет и журналов, а также издательство в тесном значении слова, т.е. приобретение от авторов права на издание их сочинений и затем воспроизведение механическими средствами с целью распространения. Торговый характер носят сделки издателей с авторами и с публикой при подписке, для авторов же сделка не имеет торгового свойства. К этим основным сделкам прирастают сделки по приобретению письменных материалов, печатных машин и т.п. Торговый характер сделок по изданию обнаруживается из слов закона; "общества, составляющиеся для издания книг или иных произведений наук и словесности, входят в разряд торговых компаний"[130]. Если сделка торгова для общества или товарищества, то она будет торгова и для единичного лица. Практика признала торговый характер за иском писчебумажной фабрики к редакции журнала за поставленную бумагу[131].

4. Антреприза. Антрепренер выступает спекулятивным посредником между артистами и публикой. Это есть торговое посредничество[132], хотя и освобожденное от государственного промыслового налога[133]. В торговом характере антрепризы убеждает закон 15 ноября 1906 года о нормальном отдыхе торговых служащих, который делает исключение для служащих в увеселительных учреждениях[134]. Если служащие у антрепренера (например, кассиры) отнесены к торговым служащим, то и предприятие, которому они служат, должно быть торговым. Наша практика обнаружила немало колебаний по этому вопросу[135]. Согласно с воззрением французских коммерсиалистов торговыми сделками следует считать договоры содержателя театра, цирка балета и других подобных предприятий с актерами, музыкантами, танцорами и вообще лицами, талант и искусство которых являются предметом спекуляции для антрепренера, далее приобретение материала для костюмов и декораций, вообще для сценической обстановки, договоры антрепренера с публикой в виде продажи входных билетов. Для самих артистов подобные отношения не имеют ничего торгового, если только они не соединятся в товарищество.

5. Агентура. Наше законодательство, подобно французскому, признает торговое свойство еще за одним видом посредничества, не имеющего часто ничего общего с торговлей, а именно за содержанием справочных контор для найма квартир, покупки и продажи имуществ, приискания людей в частные должности, работы и службы, контор для устройства погребального или свадебного торжества, по устройству браков[136]. Торговыми сделками, согласно смыслу закона, можно признать взятие на себя поручения отыскать дом и квартиру, гувернеров, приказчиков, конторщиков, рабочих, домашней прислуги и т.п.

VII. Содействие торговле. Целая категория сделок имеет своей задачей не торговое посредничество между производителями и потребителями, а лишь содействие осуществлению торговой промышленности, облегчение деятельности разрозненных торговцев; сюда относятся перевозка, комиссия, поклажа в товарных складах, страхование.

1. Перевозка. Торговым свойством обладает договор, в силу которого одно лицо за известное вознаграждение от другого берет на себя перевозку своими средствами чужих вещей. Эта сделка основная и только она может быть названа торговой сама по себе, все другие лишь содействуют ее осуществлению и приобретают торговый характер благодаря связи с ней, по приращению. Закон признает торговый характер за перевозочными предприятиями, занимающимися перевозкой грузов и пассажиров[137]. По нашему законодательству считается торговым занятие перевозкой вещей и пассажиров по сухопутным и водяным сообщениям, следовательно, договоры железных дорог, пароходных обществ, вольных почт обладают вполне торговым свойством[138]. Так как расстояние не играет роли, то предприятия, организованные для перевозки мебели с квартиры на квартиру, подходят тоже к типу торговых.

В судебной практике возбуждено было сомнение по поводу того, будет ли торговым договор о перевозке всяких вещей или только товаров? С одной стороны, практика соглашалась допустить торговый характер за перевозкой только товара и отказывала в нем перевозке сельских продуктов землевладельца[139]. С другой стороны, судебная практика сочла возможным признать торговое свойство за перевозкой независимо от рода груза[140]. Но если мы решаемся, следуя закону, поставить наравне с вещами перевозку пассажиров, будет несколько странно настаивать на необходимости товара как клади. Между тем практика и до закона 1898 г. распространила торговый характер на перевозку пассажиров не только в том случае, когда она находится в соединении с перевозкой товара, но и на случаи исключительной перевозки пассажиров, например, на содержание дилижансов, городских линеек[141], следовательно, и на конно-железные дороги[142].

Благодаря историческим условиям морская перевозка выделилась в особую группу отношений, и торговые сделки, порождаемые ею, обособились на Западе в системе торговых сделок. Заимствование нашим законодательством от западных государств имело своим результатом создание и у нас особого морского права. Это дает нам возможность выделить и у нас сделки по морской перевозке в особую группу торговых сделок. Наш закон причисляет к последним наем кораблей и купеческих судов[143]. Редакция закона весьма неудачна, потому что остается неясным, придает ли закон торговый характер договору перевозки, который, как известно, не составляет договора найма. Употребляя некоторое распространение, следует по общему смыслу предположить утвердительный ответ.

2. Комиссионерство. При большом пространстве, на которое простирается деятельность торговых деятелей, при разнообразии отношений и лиц, в которых они нуждаются, является потребность в посредниках, которые бы содействовали сближению торговых деятелей между собой, осуществлению сделок на отдаленном рынке, ознакомлению с экономическими особенностями последнего. Такими посредниками являются комиссионеры и, как вид их, экспедиторы[144].

Комиссионером следует считать того, кто по поручению известного лица и за его счет заключает от своего имени сделки с третьими лицами. согласно с этим комиссионерская деятельность с юридической точки зрения носит двоякий характер: внутренняя сторона отношения, где его деятельность обусловливается поручением комитента, и внешняя сторона, где он выступает самостоятельно и от своего лица заключает сделки с третьими лицами. Торговым свойством в комиссионных отношениях обладает принятие комиссионером поручения, если притом последнее относится к торговому обороту.

Торговый характер, таким образом, имеет принятие поручения со стороны комиссионера, а не исполнение им данного поручения.

Этот вопрос имеет не только теоретический, но и практический интерес ввиду требования со стороны практики двусторонности сделки для подсудности ее коммерческому суду. Допустим, что купец дает поручение другому купцу закупить для него хлеба у помещиков известного уезда. Если мы признаем торговое свойство за исполнением комиссионерского поручения, то покупка хлеба будет не подсудна коммерческому суду, потому что она, будучи торговой для комиссионера, не будет иметь того же характера для помещиков. Наоборот, если торговое свойство признать за принятием поручения, то договор будет подсуден коммерческому суду, потому что он имеет торговый характер для комитента и комиссионера. Поручение может быть принято и не купцом, не теряя от того торгового свойства[145]. Но для наличности последнего необходимо, чтобы поручение дано было по торговле, чтобы порученная комиссионеру сделка была торговой для комитента[146]. Это ясно из того обстоятельства, что закон признает торговой сделкой исполнение комиссионерских поручений по купеческим приказам: очевидно, законодатель, употребляя это выражение, имел в виду торговый характер поручения, а не состояние лица поручающего.

Видом комиссионеров являются экспедиторы. Занятие экспедиторов заключается в посредничестве между лицами, желающими перевести свои товары в другое место, и лицами, обладающими всеми необходимыми для этой цели средствами. Торговым будет договор, по которому одна сторона (отправитель) дает поручение, а другая от своего имени за счет отправителя принимает поручение произвести перевозку вещей средствами фрахтовщика. Экспедитор отличается от фрахтовщика тем, что он собственных средств для передвижения товаров не имеет, а вступает для этой цели в договор с фрахтовщиком. Договор между экспедитором и отправителем только тогда будет торговым, когда он относится к торговле, когда перевозка касается товаров, составляющих предмет торговли отправителя.

3. Товарные склады. В видах содействия обращению товаров устраиваются особые склады, куда торгующие могут сдавать на хранение свои товары[147]. Вследствие того они освобождаются от необходимости иметь свои большие помещения. В связи с поклажей товара в складах находится ряд своеобразных сделок. Торговый характер их операций обнаруживается из того, что положения о деятельности их помещены в Торговом Уставе. Основной торговой сделкой будет договор, в силу которого одна сторона (товарный склад) обязывается за известное вознаграждение к хранению товара и принятию всех мер, необходимых для поддержания его в хорошем состоянии. Эта сделка торгова для товарного склада, а для лица, отдающего на хранение, она будет торгова только в том случае, если сданные им вещи составляют предметы торговли. Сделка не будет торгова для земледельца, отдавшего на сохранение собранный на собственной земле хлеб.

Поклажа в товарных складах имеет наибольшее значение. Но встречаются случаи поклажи торговой и вне товарных складов, например принятие меховыми или мебельными магазинами вещей на хранение. Закон признает торговым предприятием содержание складочных помещений для хранения чужих грузов и товаров за особую плату[148]. В противоположность гражданской поклаже, торговая поклажа должна всегда носить возмездный характер. Поэтому когда два купца, по дружбе один к другому, принимают взаимно товары на хранение, сделка не будет торговой сама по себе, если только она не приобретает такого характера по приращению.

4. Страхование. Страхование имеет своей целью возмещение вреда, убытков, возможных для известного лица. Развившийся сначала на почве торговой и главным образом в морской торговле, этот юридический институт распространился на отношения, ничего общего с торговлей не имеющие; тем не менее законодательства и судебная практика продолжают отстаивать его торговый характер. Наше законодательство признает торговое свойство за страховыми предприятиями[149], не определяя подробнее предмета страхования, опасностей, заставляющих ожидать имущественного ущерба. Потому мы вправе подвести под этот пункт и морское страхование, о котором законодательство наше упоминает еще особо в ст. 42 п. 5 Устава Судопр. Торгового.

Основной юридической сделкой в области страхования, признаваемой за торговую, является принятие на себя за премию обязательства возместить убытки, которые может потерпеть другое лицо. Практика судебная признала торговое свойство за всяким страхованием, требуя только согласно с принципом двусторонности, чтобы страхование было сделано страхователем в интересе своей торговли[150]. Следовательно, страхование имущества от убытков, могущих произойти вне торговли, не будет торговой сделкой для страхователя. Следуя взгляду нашей практики, должно бы отвергнуть торговое свойство за страхованием недвижимостей, не относящихся к торговле[151], что, однако, не может быть допущено ввиду прямого причисления страховых предприятий к торговым, без всякого различия. Теоретическое положение страхования и выражение нашего закона о "содержании страховых контор" не допускают даже предположения о признании торгового свойства за взаимным страхованием, где нет вовсе спекулятивной цели[152].

V. Сделки торговые по приращению. До сих пор мы рассматривали сделки, которые лежат в основании известного промысла, составляют его сущность и потому признаются торговыми. Но кроме этих основных операций, дающих известную физиономию промыслу, последний охватывает много таких сделок, которые, не совпадая с главной задачей промысла, тем не менее содействуют его осуществлению, совершаются в его интересе и, благодаря этой близости, приобретают торговое свойство. Подобно тому как сделки, составляющие IV группу, становятся торговыми вследствие их содействия вообще всей торговой промышленности, существует при каждом торговом промысле ряд сделок, содействующих основной его цели. Законодательства Западной Европы и судебная практика, а также наука торгового права установили такое воззрение, что сделки, купца, т.е. лица, совершающего торговые сделки в виде промысла, должны быть признаны торговыми, когда принадлежат к его промыслу. Русское законодательство нигде не выражает подобного воззрения, но наша судебная практика не могла не последовать за теорией и практикой Запада. Сделки по приращению нередко многочисленнее и важнее, чем основные (антреприза), и устранить в них торговое свойство значило бы лишить уже всякого смысла различие торговых сделок от гражданских. Когда нашей практике приходится определять торговый характер подобных сделок, она берет исходным пунктом ст. 40 п. 1 Устава Судопр. Торгового, в силу которого признаются торговыми все споры и иски по торговым оборотам, договорам и обязательствам, торговле свойственным. Опираясь на этом пункт, несомненно редактированный весьма широко, судебная практика признала торговое свойство за многими сделками благодаря их связи с известным промыслом. "Торговой делается всякая сделка, предпринятая купцом в связи с его торговым оборотом, промыслом, по тому соображению, что торговая деятельность данного лица не может быть ограничена тесным кругом сделок, в коих проявляется непосредственно торговый промысел, но слагается из совокупности всех действий купца, в пределах и связи с промыслом учиняемых и носящих потому тот же самый характер"[153]. Здесь проявляется вся трудность вопроса об отличии торговых сделок от гражданских, так как здесь уже нет опоры в законе, все зависит от такта и умения схватить близость данной сделки с известным промыслом[154].

Укажем на некоторые сделки, признанные торговыми ради их близкой связи с промыслом, насколько вопрос этот выяснился в нашей судебной практике.

Какова бы ни была торговля, при оседлом ее характере она нуждается в водворении ее на известном месте, нуждается в помещении. Возникает вопрос, будет ли торговым приобретение необходимого помещения для склада товара, для продажи его потребителям? Законодательства и жизнь неохотно признают недвижимости товаром и не причисляют сделки, их касающиеся, к числу торговых. Когда недвижимости являются непосредственным, прямым объектом промысла, они без колебания исключаются из области торгового права. Вопрос становится затруднительнее, сомнение усиливается, когда сделки с недвижимостью совершаются лишь в интересе другого промысла, содействуют его осуществлению, как, например, наем помещения для магазина, покупка строения для превращения его в фабрику или завод. Заметим предварительно, что по отношению к одесскому коммерческому суду имеет силу примечание к ст. 42 Уст. Судопр. Торгового, по которому к обязательствам, торговле свойственным и подлежащим ведомству коммерческих судов, присоединяются договоры о найме магазинов, амбаров и других строений, для торговли назначенных. Таким образом, для некоторых судов сомнительный вопрос о недвижимостях решен в утвердительном смысле, но каково будет его решение в столичных судах? Казалось бы, исключительное постановление примечания к ст. 42 подтверждает общее правило, но, с другой стороны, трудно найти основание для того, чтобы признать за указанными сделками торговое свойство в одной местности и отрицать его в другой. Если известная сделка признана законодателем торговой для одного суда, следовательно, она вообще торгова, и потому нельзя не согласиться со стремлением практики распространить силу специального закона на все коммерческие суды и признать торговое свойство за договорами найма магазинов, помещений для складов, помещения под питейное заведение, найма пристаней для судов[155].

Такой же торговый характер необходимо признать за покупкой и наймом всех вещей, требуемых внешней обстановкой торговли - мебели, конторок, занавесок и т.п. предметов, имеющих своим назначением удобство публики и привлечение ее к магазину или лавке[156].

Особенно значительное число подобных сделок, помогающих осуществлению промысла, представляет фабричная промышленность. Кроме покупки материала, из которого должны вырабатываться продукты данного производства, кроме договора найма рабочих, к торговым сделкам следует причислить покупку различных вспомогательных материалов, дров, каменного угля, керосина, масла для смазки машин, приобретение орудий, инструментов, машин, продовольствия для рабочих[157]. В виде общего принципа в судебной практике высказывается взгляд, что все сделки, заключенные фабрикантом и имеющие прямое отношение к фабричному производству, должны быть признаваемы торговыми по отношению к фабриканту[158].

В области перевозки вещей обнаруживается не меньший круг различных сделок, имеющих вспомогательное значение для основной операции извозного промысла; таково приобретение средств передвижения, покупка лошадей, вагонов, наем пароходов[159], приобретение предметов, необходимых для поддержания этих средств в требуемом порядке, например дегтя, масла для смазки колес, овса для прокормления лошадей[160], приобретение дров, нефти, угля для отопления. Сюда должны быть причислены договоры предпринимателя с содержателями буфетов на станциях, на пароходах, договоры личного найма с матросами, кондукторами и другими лицами, содействующими промыслу.

Здесь следует рассмотреть торговый характер договора, в силу которого приобретается или отчуждается торговое предприятие, понимаемое в смысле совокупности товаров, помещения, клиентуры. Для приобретающего эта сделка не должна бы иметь торгового свойства, потому что он не имеет в виду отчуждать его, а только эксплуатировать, следовательно, она составляет лишь условие его будущей торговли. Для отчуждающего сделка не должна бы быть торговой по приращению, потому что отчуждение предприятия производится не только не в интересах осуществления промысла, но, напротив, прекращает торговую деятельность лица, и во всяком случае предприятие приобретено или создано им не для продажи[161]. Тем не менее на Западе наука и практика признают торговый характер рассматриваемой сделки ввиду ее важного значения для торгового мира. Это один из примеров, какие трудности вызывает отличие торговых сделок от гражданских и как стремится торговое право захватывать все больший круг отношений, хотя бы имеющих самое отдаленное прикосновение к торговле. Наша практика также склоняется к признанию торгового свойства за сделками по отчуждению и приобретению предприятий[162].

Примечания:

[87]  Goldschmidt, I, 444; Behrend, I, 87; Endemann, Handbuch, I, 56; Lyon-Caen и Renault, I, 113; Thaller, 8.

[88]  Исп. торг. улож., § 1, п. 2.

[89]  Итал. торг. улож., § 4. См. по этому поводу Vidari, I, стр. 31.

[90]  Герм. торг. улож., § 1–7.

[91]  Cosack, 22; Lehmann, 61; Thaller, 6.

[92]  Профессор Удинцев, отчаявшись в возможности построить систему торговых сделок на едином признаке, приходит к тому заключению, что «остается расположить торговые и промышленные действия в историческом порядке постепенного подчинения их особому праву» (Торгово-промышленное право, стр. 103). Но самое совершенное знание исторического наслоения не в состоянии служить догматическим руководством при определении, какие же сделки торговы по русскому законодательству.

[93]  Кас. гражд. деп., 1872, № 78.

[94]  4 деп. Сен., 1895, № 1076 (Г. и Д. № 3).

[95]  Св. Зак., т. V; Уст. о прямых налогах, ст. 366 и след.

[96]  Депп, О торговых судах («Ж. гр. и уг. права», 1872, июнь, стр. 460). Подобное же отношение должны мы предположить и у Малышева ввиду того, что при определении подсудности коммерческих судов (Курс гражданского судопроизводства, I, § 27) он совершенно не упоминает об этом источнике. Профессор Цитович хотя и признает, что «положение – плохой руководитель при решении вопроса, что надо считать торговым действием» (Лекции, 124), однако это не мешало ему принимать его во внимание при перечислении торговых сделок (Очерк, 37).

[97]  Башилов, I, 58; Мелик-Оганджанов, 176. Этот источник был принят в соображение Нерсесовым–Гусаковым, 33.

[98]  Реш. 4 деп. 1874, № 1204, по д. Трунова; указ 4 деп. 18 окт. 1893 г. по д. Иолка; 1892 г., по д. Фридланд.

[99]  Гражд. кас. деп., 1868, № 756; 1882, № 23.

[100]  Напр., реш. 1875, № 772; 1880, № 63.

[101]  Прил. к ст. 368 т. V Уст. о прям. нал.

[102]  Г. Башилов, по-видимому, противоположного мнения (I, стр. 54), но ни одна из статей, на которую он ссылается, не упоминала о покупке для перепродажи.

[103]  Закон 8 июня 1898 г., ст. 3, прил. II. Ср. реш. 4 деп. Прав. Сен., 1890, № 1291, по д. Авдеева.

[104]  Реш. 4 деп. Прав. Сен., 1877, № 980, по д. Боровкова; реш. гражд. кас. деп., 1884, № 69, по д. Шулима; реш. Спб. ком. суда, 1880, по д. Фрума.

[105]  Реш. 4 деп. Прав. Сен., 1875, № 213, по д. Орловского.

[106]  Ср. реш. 4 деп. Прав. Сен., 1884, № 872, 1894, № 755, по д. Свинтальского.

[107]  Уст. прям. нал., ст. 368, прил. II.

[108]  Отсюда можно видеть, что проф. Удинцев неправ, когда утверждает, что «практика без всякой надобности обобщает покупку в возмездное приобретение. Это обобщение не соответствует смыслу закона и не имеет практического значения» (Торгово-промышленное право, стр. 104).

[109]  Реш. 4 деп. Прав. Сен. за 1873, № 1066, по д. Смирнова; 1874, № 752, по д. Коха; за 1895, № 267, по д. Позднякова.

[110]  Реш. 4 деп. Прав. Сен., 1877, № 980, по д. Боровкова; реш. Гражд. кас. деп. 1884, № 69, по д. Шулима.

[111]  Реш. 4 деп. Прав. Сен. 1875, № 1099, по д. Парасиади; напротив, покупку материала для постройки завода Сенат признает торговой (реш. 1875, № 325, по д. Ярославцева).

[112]  Закон 8 июня 1898 г., ср. ст. 3, прил. II, р. I, п. 9 и ст. 6, п. 9.

[113]  Реш. Гражд. кас. деп., 1872, № 719, по д. Щелкова.

[114]  Реш. 4 деп. Прав. Сен., 1895, № 270, по д. Чолака.

[115]  Закон 8 июня 1898 г., ст. 3, прил. II, р. I, п. 13, р. II, п. 17, р. III, п. 16, р. IV, п. 10; т. V Уст. прям. нал., ст. 366, п. 1, т. Х, ч. I, ст. 1740.

[116]  Закон 8 июня 1898 г., ст. 47; т. V Уст. о прям. нал., ст. 415.

[117]  Реш. 4 деп. Прав. Сен., 1877, № 428, по д. Артемьева.

[118]  Уст. Суд. Торг., ст. 41, п. 5.

[119]  Св. Зак., т. V, ст. 368, прил. II, р. I, п. 4.

[120]  Уст. о прямых налогах, ст. 368, прил. II, р. I, п. 4, примечание.

[121]  Brentano, Arbeitergilden, 2 т., 1872; Arbeitverhältniss, 1877.

[122]  Уст. Суд. Торг., ст. 41, п. 2.

[123]  Уст. о прям. нал., ст. 419.

[124]  Уст. о прям. нал., ст. 366.

[125]  Борхт, Торговля и торговая политика, 1902, стр. 6.

[126]  Напрасно проф. Удинцев, Торгово-промышленное право, стр. 120 ссылается на т. Х ч. 1, ст. 1238, приложение, и на Устав Торговый, ст. 64–68, – в них нет материала для решения настоящего вопроса.

[127]  Реш. 4 деп. Прав. Сен., 1876, № 233, по д. Родзевича; 1875, № 1507, по д. Гудвилович, хотя Суд. деп., 1900, № 2328, отверг торговый характер за типографскими предприятиями.

[128]  Уст. о прям. нал., ст. 366.

[129]  Т. Х ч. I, ст. 1738.

[130]  Устав Торговый, ст. 57.

[131]  Суд. Деп. Сен. 20 февраля 1903 г., № 379, ср. Г. и Д., № 65.

[132]  Уст. о прям. нал., ст. 366, п. 1.

[133]  Уст. о прям. нал., ст. 371, п. 17.

[134]  Закон 15 ноября 1906 г., ст. 6, п. 28.

[135]  Реш. 4 деп. Прав. Сен., 1881, № 437 и 581, а с другой стороны Суд. деп. Сен., 1902, № 2534.

[136]  Закон 8 июня 1898 г., ст. 3, прил. II, р. II, п. 8, р. III, п. 6.

[137]  Уст. Суд. Торг., ст. 41, п. 3; Уст. о прям. нал., ст. 368, прил. II, р. II, п. 7.

[138]  Уст. о прям. нал., ст. 371, п. 39 и 41, 368, прил. II, р. II, п. 7 не исключает железнодорожные и пароходные предприятия из числа торговых, а лишь освобождает от данной формы обложения.

[139]  Реш. 4 деп. Прав. Сен., 1876, № 1294, по д. Общества «Двигатель»; реш. 1874, № 966, по д. Скорделли.

[140]  Реш. Гражд. кас. деп., 1875, № 790, по д. Потоцкой; 4 деп., 1874, № 816.

[141]  Реш. Спб. ком. суда, 1870, по д. Щапина; реш. Гражд. кас. деп., 1875, № 490, по д. Мармусевича.

[142]  Противоположного мнения держатся Малышев (Курс гражд. судопр., I, стр. 161) и Башилов (Русское торговое право, I, стр. 62), утверждая, что подобные перевозки не имеют ничего общего с торговлей. А что общего с торговлей имеет перевозка пассажиров? Однако она признана торговой по закону. Такова сила обособленности торгового права, которая давно расширила его пределы за экономические и логические границы понятия о торговле.

[143]  Т. ХI, ч. 2; Уст. Суд. Торг., ст. 41, п. 3.

[144]  Т. ХI, ч. 2; Уст. Суд. Торг., ст. 41, п. 4; закон 8 июня 1898 г., ст. 3, прил. II, р. I, п. 6 и 7.

[145]  Напротив, проф. Цитович признает торговое свойство за комиссионерством лишь при условии промысловой деятельности (Лекции, стр. 164).

[146]  Реш. 4 деп. Прав. Сен., 1875, № 1799, по д. Бавастра, а contrario реш. 4 деп. 1876, № 1688, по д. Челак.

[147]  Закон 8 июня 1898 г., ст. 3, прил. III, р. I, п. 8, р. II, п. 9.

[148]  Уст. о прям. нал., ст. 366, прил. III, р. II, п. 9.

[149]  Уст. о прям. нал., ст. 366.

[150]  Указ 4 деп. Прав. Сен. 1872 г., по д. Новикова; реш. Спб. ком. суда 1875, № 87, по д. Гуревича; реш. 4 деп. Прав. Сен. 1876, по д. Гордина.

[151]  Этот вопрос составляет предмет разногласия между лучшими коммерсиалистами. Так, Thöl безусловно отвергает торговый характер за страхованием недвижимостей (Handelsrecht, I, стр. 131, § 35), тогда как Goldschmidt признает его ввиду того, что предметом страхования является не недвижимость, а интерес, соединенный с сохранением земельного участка (Handbuch, I, стр. 68).

[152]  Однако некоторые ученые (Lyon-Caen и Renault, I, стр. 143) допускают торговый характер за взаимным страхованием, когда оно производится несколькими купцами в интересе их торговли.

[153]  Реш. 4 деп. Прав. Сен. 23 февр. 1895 г., по д. Грюцмахера.

[154]  Неожиданно в последнее время это совершенно правильное воззрение нашей практики встретило отпор в мнении, выраженном Гражданским департаментом Сената (1905, № 25). вопрос был поставлен так: сделка о продаже купцом своих товаров фабриканту для оборудования его фабрики может ли быть признана сделкой торговой? Казалось бы, не может быть никакого сомнения, что да. И, однако, Сенат дает отрицательный ответ. Мотивом этого поистине удивительного разъяснения является то соображение, что торговой сделка может быть признана лишь тогда, когда товар приобретается для дальнейшего его сбыта, а не для собственного употребления. Машины же приобретены фабрикантом не для сбыта, а… для собственного употребления. Наиболее замечательно, что Сенат ссылается на свои прежние решения, из которых явствует совершенно иной вывод. Действительно, практика вполне основательно не признавала торгового свойства за покупкой вещей не для сбыта, но она противополагала сбыт личному употреблению. Фабрикант же получает машины фабричные не для личных потребительных целей, а дает им производительное назначение. Сенат в новом решении обнаружил непонимание своего же термина «не для личного употребления». С точки зрения Сената выходит, что фабрикант, купивший нефти на 50.000 руб., купил ее для собственного употребления, потому что он приобрел ее не для сбыта, а для приведения в действие своего предприятия. Решение Сената так странно, что может быть объяснено только каким-либо недоразумением, которое, вероятно, будет устранено в одном из дальнейших решений.

[155]  Закон 8 июня 1898 г., ст. 3, прил. II, р. II, п. 11 и др. соотв. Реш. 4 деп. Прав. Сен. 1874, № 1764, по д. Рабинович; 1875, № 771 по д. Тульчинского; 1875 по д. Общ. Северн. пароходства; 1873 по д. Попова; 1874 по д. Семенова; реш. гражд. кас. деп. 1871, № 1066, по д. Карпенко.

[156]  Реш. Спб. ком. суда, 1872, № 89, по д. Марикса.

[157]  Реш. 4 деп. Прав. Сен. 1876, № 806, по д. Лаврентьева; 1876 по д. Невиля; 1874, № 573 и № 1004 по д. Прохоровой, 1882, № 684; реш. Спб. ком. суда, 1880 по д. Фридриха.

[158]  Реш. 4 деп. Прав. Сен. 1877, № 962, по д. Кокушкина.

[159]  Реш. 4 деп. Прав. Сен. 1876, № 362, по д. Розенталя.

[160]  Реш. 4 деп. Прав. Сен. 1875, № 844, по д. Голованова.

[161]  Профессора Цитовича настоящий вопрос не затрудняет. «Покупка одним лицом торговли другого, для распродажи ли товара разом, или для эксплуатации заведения, в том и другом случае должна считаться торговым действием для покупщика и продавца. Для первого потому, что он покупает для продажи (?); для второго – потому, что в нашем примере он занимался торговлей как промыслом» («Лекции», стр. 133). профессор Цитович упускает, однако, из виду, что покупщик приобретает торговое предприятие или, как он выражается, торговлю вовсе не для продажи ее, а занятие со стороны продавца торговлей как промыслом не делает еще само по себе торговым отчуждение предприятия: его промысел не состоит в покупке и перепродаже торговых предприятий.

[162]  Указ 4 деп. Прав. Сен. 1879 г. по д. конкурса Воронина; реш. Спб. ком. суда 1874, по д. Орлова. Того же взгляда Башилов, I, стр. 64.