Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Цитович П.П.
Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским.

§ 4. Источники торгового права, порядок их применения

Преобладающий источник (и форма) современного торгового права - jus scriptum, - закон как веление государственной власти; обычай (торговый) допущен лишь дополнительно[117]. Таковы и для торгового права два главных (но не единственных) источника.

Источник права - закон и свой (для суда), и чужой; чужой - закон другого государства или закон другой местности того же самого государства: для суда общерусского закона чужие - законы Финляндии, местные законы губерний Прибалтийских и губерний Царства Польского[118]. Свои (для суда) законы и те трактаты, конвенции и декларации, которые как законы обнародованы законодателем суда[119]. Источником остаются и те законы, которые уже перестали действовать, поскольку их применение необходимо для соблюдения правила об обратном бессилии закона. Правила относительно действия, применения и отмены (замены, перемены) и правила толкования законов те же самые для торгового, как и для гражданского права.

Законы торгового права двоякого рода: законы торговые и законы гражданские. Взаимное между ними отношение (в их применении) определяется само собою из взаимного отношения между торговым и гражданским правом[120].

Торговое право - лишь специальное гражданское право; все его институты построены на основах гражданского права[121]. А потому действие гражданского права в области торгового гораздо шире тех границ, в каких оно указано (чрез ссылки) в торговом законе. Торговое право берет готовыми из гражданского все те понятия и определения, которые принадлежат последнему. Так, из гражданского права берутся готовыми, напр.: понятие лица[122], понятия недвижимости и движимости[123]; понятие договора, понятие составления, исполнения, прекращения договоров[124]; понятие наследства, понятие завещания[125]; понятие мужа, отца, вдовы[126] и т.д., все равно как из законов церковных торговое право берет готовыми понятия священно- и церковнослужителей, а из законов военных - понятие офицера и нижнего чина[127].

Но, с другой стороны, торговое право есть специальное, особенное (jus singulare) гражданское право, и потому во всех случаях, где его определения противоречат определениям закона гражданского, нет места применению последних. В этом смысле (т.е. для особенностей) законы торгового права идут впереди законов гражданского права[128]. Какой закон в данном случае подлежит применению - гражданский или торговый - и в каком порядке - то и другое обязан знать суд (jura novit curia).

Второй источник торгового права - торговый обычай (usage, us, coutume, usanza, uso, Handelsgebrauch, Sitte). Он допущен как обыкновение, как нравы, как заведенный порядок, как нечто, что бывает обыкновенно, как принятый в торговле обычай, как твердое и постоянное местное обыкновение[129]. Обычай, значит, допущен то как нечто quod plerumque fieri solet, то как общепринятая манера, то как общеизвестное обычное правило, "местное, твердое и постоянное"[130].

Как для силы закона необходимо его обнародование, так для силы обычая (торгового и неторгового) необходимо его применение: факты применения производят, выражают и продолжают обычай; он появился, как скоро бывают факты его применения, он перестал действовать, когда не бывает больше этих фактов. Таким образом, отношение суда к обычаю точнее определяется так: а) применение обычая в данном случае имеет место независимо от воли на это сторон судебного спора[131]; с этой стороны полное сходство обычая с законом; б) факты, показывающие данный обычай, могут быть и неизвестны суду: нужно, следовательно, удостовериться в действительности таких фактов. Такое удостоверение не есть доказывание, а простая справка; справку суд может навести ex officio или же по ссылке одной или обеих сторон. Факты применения обычая могут быть двоякого рода: факты внесудебные и факты судебные. Факты внесудебные - торговые сделки: обычай выражается в их заключении, а еще больше в их исполнении[132]. Удостовериться о таких фактах суд может из официальных сборников, чрез запрос от компетентного учреждения[133], наконец и чрез свидетелей, предложенных сторонами или выбранных судом; но это будут не свидетели обыкновенные, а скорее свидетели-знатоки (эксперты[134]). Факты судебные - судебные решения[135] как свои, так и решения других судов.

Торговые обычаи различаются на общие и местные, - различие чисто относительное, так как всеобщие обычаи Европы давно уже попали в кодексы и стали jus scriptum. Притом же торговые обычаи бывают не только местные, но и местно-специальные (usages de place), как обычаи такой-то местности (города, порта, биржи) и такой-то торговли в этой местности (обычаи хлебной торговли, обычаи торговли лесной, фондовой биржи - вообще обычаи товарной и банкирской торговли[136].

От торговых обычаев, - они общеобязательные нормы для всех и каждого, - нужно отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (продавать лишь на наличные, считать %% лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и т.д.). Влияние таких обыкновений может сказаться при толковании торговых сделок по п. 4 ст. 1539 1 ч. Х т., но при условии известности такого обычая тому, против кого на него ссылаются. Эта известность будет, когда было предупреждение (в циркуляре, проспекте, в рекламе и т.д.) или же обычай был уже прежде и неоднократно применяем в сношениях с лицом[137].

Особый вид торговых обыкновений - торговый слог (стиль, stylus mercatorum), язык профессии, совершенно своеобразный в отдельных выражениях (лексикологически) и в конструкции фразы (синтаксически). Этот слог общеизвестен для того, кто занимается торговлей как профессией; а потому он тоже имеет силу путем ст. 1539 1 ч. Х т.[138]

Таким образом, для торгового права круг источников такой: гражданский закон, торговый закон и торговый обычай. Что же касается порядка в их применении, этот порядок может быть двоякий. Или так: торговый закон как jus singulare, торговый обычай, тоже как jus singulare, поскольку он добавляет особенности торгового закона, и, наконец, уже после них гражданский закон, поскольку ему не противоречит jus singulare в форме торгового закона и торгового обычая[139]. Или же так: торговый закон, в его дополнение гражданский закон и потом уже торговый обычай. Второй порядок принят в русском торговом праве[140]. Сначала, следовательно, нужно обратиться к торговому закону, не только в его принудительных, но и в диспозитивных постановлениях; после него - к гражданскому закону - опять без различия постановлений принудительных и диспозитивных[141], а затем уже искать и применять правила торгового обычая[142].

Второй порядок неблагоприятнее для обычая, чем порядок первый. Но наши гражданские и торговые законы в таком виде, что для действия торгового обычая открывается самый широкий простор: ни в тех, ни в других законах для большинства торговых сделок нет никаких определений; для остальных же сделок эти определения, очевидно, недостаточны, и 1 ч. Х т. сама слишком бедна для того, чтобы вспомогать 2 ч. XI т. в ее Уст. Торг.[143]

И в роли лишь дополнения к диспозитивным (торговым и гражданским) законам обычай имеет гораздо больше влияния в торговом, чем в гражданском праве. В гражданском праве юридические действия предпринимаются по разнообразным мотивам и поводам; каждый совершает их случайно, на свой лад и вкус, а потому приемы совершения индивидуальны. В торговом праве те же действия обыкновенно предпринимаются и совершаются во взаимной связи, как выражения по частям одного плана (предприятия), одновременно и одинаково преследуемого и другими лицами; действия эти однообразны по мотиву (lucrandi causa), однообразны по приемам, профессиональны по технике их совершения и исполнения. Отсюда - масса фактических вопросов, однообразных по содержанию, постоянных по их возникновению; эти вопросы уже давно решены одинаково, - чем? обыкновением, которое, ставши общепринятым, чрез это становится обычаем. Даже словесное, и в особенности письменное, выражение воли имеет свою обычную редакцию, свой стиль, а потому и свое обычное толкование. Но действие обычая идет дальше: обычай создает новые институты (напр., чеки, биржевые сделки, коммивояжеры); он один и определяет такие институты до тех пор, пока нет для них закона. И лучше, если до времени нет закона для таких институтов; лучше, если законодатель не подоспел со своей деятельностью слишком рано, когда обычай еще не установил материального содержания института, не отчеканил его формального облика. Преждевременное и неумелое вмешательство законодателя только остановит рост, искалечит форму. Творчество законодательства в таких случаях наичаще бывает неудачно, - удалось ли создать у нас переводные векселя? Устав о векселях 1729 г., как и ныне действующий, оказались одинаково бессильны. С другой стороны, благодаря обычаю, торговое право отличается такой гибкостью, какая чужда гражданскому праву: обычай приспособляет это право ко всему, что возникает вновь в торговой жизни. Но обычай в значительной мере объясняет и недолговечность торговых кодексов, их скоро наступающую неполноту и непригодность[144].

Круг и порядок источников, как он установлен сейчас, дополняют уставы (statuta) корпораций и разных товариществ торгового характера. Уставы эти не законы[145], судья не обязан их знать или узнавать[146]. Но при недостатке наших торговых и гражданских законов только из таких уставов можно узнать и уразуметь различные роды торговли и особенности ее права. Таково, напр., страхование (кроме морского)[147], перевозка и пр. Притом же в однообразии постановлений этих уставов заключаются показания такого или иного торгового обычая.

Примечания:

[117] Уст. Торг., ст. 1; Уст. Судопр. Торг., ст. 154, 352; Немецкий кодекс, 1; Португальский кодекс, ст. 1, исключил обычай из числа источников, хотя в отдельных случаях допускает применение местных обычаев; еще дальше идет Румынский кодекс, ст. 1: нигде в нем нет ссылки даже и на обычаи местности.

[118] Ср. ст. 542 Уст. Торг.; Мартенс I, стр. 154. Применение иностранного закона в общих судах может встретить затруднения из-за ст. 709 Уст. Гражд. Судопр.

[119] Вошли в Полное Собрание Законов, а раньше в Собрание Узаконений; ср. Консульский Устав, примеч. 2 к ст. 2; ст. 112, 114, 118, 190; Уст. о промышлен., ст. 101; Уст. Торг., примеч. к ст. 125.

[120] Выше, стр. 166–167.

[121] Ср., напр., Уст. Торг., ст. 52; ст. 76 (коренные правила и общее гражданское и торговое право), ст. 223, 385; ср. и ст. 52 Уст. Судопр. Торг.; коммерческий суд есть первая степень гражданского суда… ср. еще и ст. 388.

[122] Статьи 696–698 1 ч. Х т.

[123] Выше, стр. 159, примеч. 4, ст. 383, 384, 401, 402, 405 1 ч. Х т.

[124] Статьи 568–569, 1528, 1546, 1545, 1547, 2132 1 ч. Х т.

[125] Статьи 1104, 1010 1 ч. Х т.

[126] Статьи 67, 74, 76 Полож. о пошлин.

[127] Примечание 1 к ст. 20, примеч. 2 к ст. 22 Полож. о пошлин.

[128] Статья 1 Уст. Торг.: ср. и ст. 154, 352 Уст. Судопр. Торгов.

[129] Ср. Уст. Торг., ст. 240, 245, 340, 346, 444 (обыкновенная морская практика); Прилож. к ст. 592, § 92, 164, 182, 187 (не только русский, но и иностранный коммерческий обычай), Уст. Судопр. Торг., ст. 257 (обыкновенно), 1 ч. Х т. ст. 1539 п. 4, 2112, 2188; Полож. о каз. подр., ст. 41; Уст. Консульск., ст. 112, 158, 160; Уст. Судопр. Торг., ст. 566.

[130]  Любопытен официальный сборник обычаев, применяемых во Франции при покупке; все эти обычаи имеют тот характер, какой придан обычаю в тексте: они касаются меры, способа взвешивания, дефектов, обусловливающих actio quanti minoris или actio redhibitoria (при покупке животных): см. закон 1866 г. июня 13, в Dictionnaire Ruben de Couder s. v. Usages Commerciaux.

[131] Иначе для неторговых обычаев у мировых судей, у земских начальников и городских судей: Уст. Гражд. Судопр., ст. 130; Правила о производстве у земских начальников, ст. 88; ср. выше, стр. 27.

[132] В заключении договора контокорренто не выговорены %%; но тем не менее они начисляются и как %% на %% – таков торговый обычай. Показанием обычая служат также и общепринятые формуляры (образцы) деловых документов (полис, маклерская записка, цертепартия и т.п.).

[133] Такие сборники издают иногда биржевые комитеты; ср. Уст. С.-Петерб. биржи, в прилож. к ст. 592 Уст. Торг., § 66; Устав Одесской биржи там же, Собр. Узак. 1890 июля 3 дня.

[134] Для такого свидетельства годятся лица, по своему занятию таким-то родом торговли знакомые с обычаями этой торговли в данной местности.

[135] Не praejudicia ст. 154 и 352 Уст. Торг. – там идет речь о таких (лишь его собственных) решениях суда, которые не были основаны ни на законе, ни на обычае.

[136] Некоторые из таких местных обычаев С.-Петербургской биржи приведены, напр., у Рейнбота, Руководство коммерческих и финансовых вычислений, стр. 113–114, 131–135, 138–140, 147–148, 209.

[137] Такого рода обыкновения нередко становятся общепринятыми (Usanzen), а затем, чрез сознание их необходимости (opinio necessitatis), становятся обычаями данной местности и торговли; подобное превращение иногда происходит чрез соглашение между заинтересованными (таково, напр., происхождение так называемого общего французского полиса): ср. и прилож. к ст. 592 Уст. С.-Петербургск. биржи § 178; соглашение иногда происходит на съездах представителей банков, железных дорог, страховых компаний и проч.

[138] Для ознакомления с торговым слогом в его применениях к различным торговым сношениям есть торговые лексиконы и руководства по торговой корреспонденции; на русском языке – Барац, Полный курс (коммерческой) корреспонденции, 1885 г.

[139] Такой порядок установлен в Немецком кодексе (ст. 1) и в Итальянском (ст. 1); во Франции такой круг источников и такой их порядок применения установила практика через заключение из отдельных статей (напр., ст. 18 Code de commerce, ст. 1135, 1159, 1160, 1873 Code civil), а равно и на основании de I’Avis du Conseil d’Etat, 1811 г. декабря 11. Наиболее широкое применение торговые обычаи находят в судах Англии как Lex Mercatoria Европы, но поскольку они проверены и признаны в решениях английских судов; Проект Положения о торговых товариществах, ст. 3, установляет такой же порядок.

[140] Устав Торг., ст. 1; ср. и ст. 71, 76; ст. 154 и 352 Уст. Судопр. Торг. говорят о положительных законах вообще; ср. и ст. 52, 54 и 388 Уст. Торг.

[141] Статья 1 Уст. Торг. и др. предыдущего примечания не различают.

[142] Очевидно, что обыкновения, как подразумеваемая воля контрагентов, действуют сильнее: они отставляют (для данных случаев) применение диспозитивных постановлений и торгового и гражданского закона – все это в силу ст. 1530 и 1539 п. 4 1 ч. Х т.; ср. ст. 76, ст. 573–576 Уст. Торг.

[143] Даже для основной сделки важнейшего из родов торговли – товарной (без переработки или с таковой), т.е. для покупки, постановления 1 ч. Х т. о купле-продаже, запродаже и поставке (с дополнениями из Положен. о казенн. подряд. и поставк.) далеко не достаточны; а, напр., для торговли банкирской нет ничего. И тем не менее достаточно просмотреть сведение судебной практики у Мартенса и у Носенко, чтобы видеть, как мало (да и те не все несомненны) русских торговых обычаев удалось уловить этой практике.

[144] Ср. выше, стр. 171 примеч. 2; стр. 173 примеч. 1.

[145] Ибо не попадают ни в Свод, ни в Полное Собрание Законов, – III Полн. Собр. Зак., о переработке Свода Законов, N 3261; но уставы некоторых бирж попадают; см. прилож. к ст. 592 Уст. Торг.

[146] Иначе – это было бы нарушение ст. 82 и 367 Уст. Гражд. Судопр.

[147] Ср. ч. 1, т. Х, ст. 2199–2200. Лишь в уставах отдельных компаний заключается страховое право во Франции и в Германии: ни та, ни другая страна до сих пор не имеют общего закона для этой материи.