Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Цитович П.П.
Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским.

§ 5. Торговые сделки (действия), их классификация

Система изложения торгового права сама собой располагается в такую схему: 1) деятели торговли; 2) объекты их деятельности и 3) действия.

Одни деятели производят торговлю; другие помогают такому (чужому) производству, - помогают или службой, или исполнением отдельных поручений со стороны торговцев[148]. Точно так же и вещи (движимости corporales, incorporales) становятся (и остаются) товаром лишь с тех и до тех пор, когда и пока оказываются объектами торговли. Производить торговлю, торговать прежде всего значит совершать такого рода действия, как сделки, какие закон признает торговыми. Первый поэтому вводный вопрос: какие сделки считаются торговыми?

Есть две системы: система объективных (безусловных) и система субъективных (относительных) торговых сделок. По первой (объективной) системе торговый характер сделки только в ней самой - в таких или иных ее объективных признаках. По второй (субъективной) системе сделка получает свой характер не только от своих признаков, но и от своей связи с торговлей как занятием (промыслом) того, кто ее совершает. В чистом виде ни та, ни другая системы не проведены исключительно: они соединены в систему смешанную[149].

Объективно торговы такие сделки, которые закон признает торговыми, все равно кто и как часто (хотя бы и один раз, непрерывно или с перерывами) совершает подобные сделки. Тип таких сделок покупка для перепродажи, или наоборот - продажа для покупки (поставка). Субъективно торговы: а) такие действия, которые закон признает торговыми лишь под условием, что данное лицо совершает их как сделки своего промысла; б) субъективно торговы и все другие сделки такого лица, но они торговы по предположению их связи с его торговлей, а предположение в данном случае может быть ниспровергнуто доказательством противного.

В русском торговом праве классификация (и квалификация) торговых сделок[150] определена дважды и с двух различных точек зрения, хотя и сродных[151], - судебной (для подсудности) и фискальной (для обложения).

Устав Судопроизводства Торгового:

Статья 42: К ведомству Коммерческого Суда принадлежат: 1) все споры и иски по торговым оборотам, по векселям, договорам и обязательствам словесным и письменным, торговле свойственным, как между частными лицами всех состояний взаимно, так и по искам государственных кредитных установлений на частные лица.

Статья 43. Торговыми оборотами признаются: 1) все роды торговли оптовой, розничной и мелочной, как свободной для всех состояний, так и ограниченной установленными свидетельствами; 2) торговля фабричная и заводская, также лавочная, амбарная, магазинная и тому подобная; 3) торговая промышленность в построении, покупке, починке и найме кораблей и купеческих судов и в отправлении оных; 4) дела по купеческим приказам о закупке, продаже, перевозке и поставке товаров, или так называемые дела комиссионные, экспедиционные и маклерские; 5) денежные переводы на российские и иностранные города, дела вексельные и банкирские; в) дела по искам на цеховых в оборотах, торговле свойственных.

Статья 45. К разряду спорных дел по обязательствам и договорам, торговле свойственным, принадлежат: 1) дела по жалобам на купеческих приказчиков и лавочных сидельцев, также на судовщиков, извозчиков товаров, артельщиков, браковщиков и на другие лица, по торговле употребляемые; 2) дела по спорам и всякого рода искам между товарищами торгового дома, в товариществе полном, товариществе на вере и товариществе для особых определенных дел и предприятий (ср. Зак. Гражд.); 3) дела по торговым обязательствам, заключаемым при бирже посредством маклерских записок; 4) дела по спорам и искам, возникающим из договоров, заключаемых при торговых отправлениях между соучастниками в построении, покупке, починке и фрахте кораблей и купеческих судов, или цертепартий, между хозяевами кораблей и судов и корабельщиками или судовщиками, между корабельщиками и корабельными служителями или водоходцами; 5) дела по морскому застрахованию, аварии, бодмерее и кораблекрушению; 6) дела по искам на цеховых в обязательствах, торговле свойственных.

Положение о пошлине за право торговли и других промыслов:

Статья 1. Торговля разделяется на оптовую, розничную и мелочную. Оптовая торговля производится из купеческих контор, амбаров и складов, а также с судов и состоит в продаже всяких товаров партиями. Розничною торговлею называется раздробительная продажа товаров, производимая из лавок, магазинов и других т.п. торговых заведений. Наконец, под именем мелочной торговли разумеется: 1) раздробительная продажа товаров, поименованных в особых росписях из определенных помещений; 2) разносная и развозная торговля мануфактурными и колониальными товарами, производимая в назначенных для нее пределах.

Статья 2. Сверх означенных в предшедшей (1) статье родов торговли к торговым действиям причисляются: 1) строение, починка, содержание и наем купеческих кораблей, пароходов и судов всякого рода; 2) исполнение купеческих приказов о закупке, продаже, перевозке и поставке товаров, или так называемые дела комиссионные, экспедиционные и маклерские; 3) денежные переводы на русские и иностранные города и вообще всякие банкирские дела; 4) содержание лавок и столов для размена денег; 5) содержание заведений для сделок по купле и продаже государственных процентных бумаг, а также акций и облигаций акционерных обществ или компаний и товариществ на паях; 6) содержание страховых контор; 7) содержание справочных контор для найма квартир, покупки и продажи имуществ и приискания людей в частные должности, работы и службы; 8) содержание магазинов, амбаров, кладовых, лавок и погребов для складки и продажи товаров, а также рыбных садков, трактирных заведений и торговых бань; 9) содержание ремесленных заведений, фабрик и заводов всякого рода, а также некоторых сельскохозяйственных заведений (как-то: мукомольных мельниц, маслобоен, лесопилен и кирпичных заводов); 10) извозничество и содержание контор для транспорта кладей и пассажиров по сухопутным и водяным сообщениям; 11) вступление в обязательства с казною, земскими учреждениями, городскими и сельскими общественными и сословными управлениями, а равно заключение между частными лицами договоров о поставке товаров и о подрядах согласно ст. 1740 Законов Гражданских, когда договоры сии представляются к явке маклерам и нотариусам или в подлежащие присутственные места (Зак. Гражд., ст. 1742, п. 3); 12) исполнение обязанностей торговых приказчиков.

Статья 3. Все роды торговли в пределах, законом для сего назначенных, производятся либо без платежа пошлин, либо с платежом оных по свидетельствам и билетам.

Классификация судебная определяет не прямо сделки сами по себе, а в их исковом виде, для определения пределов ведомства коммерческих судов[152].

Общая экономия обеих классификаций одна и та же; обе начинают с торговли товарной: оптовой, розничной и мелочной, но классификация фискальная подробнее и точнее[153]. Сближаются далее обе классификации и в терминологии, что опять понятно: основная схема фискальной классификации как более новой[154] - та же классификация судебная, более старая[155].

Но есть два термина, по-видимому, различные: торговые действия и торговые обороты; первый - термин классификации фискальной, второй - классификации судебной. Не определяется ли в Положении нечто другое, чем в Уставе, т.е. не определяет ли Положение торговых действий как сделок и не стоит ли оно на точке зрения объективной системы? Но и терминология, и точка зрения обеих классификаций одна и та же. Сверх ст. 2, термин "торговые действия" употребляется в Положении не раз[156], но нигде - в смысле сделки. "Действия" Положения: а) не совершаются, а производятся; б) в них можно "участвовать только одним определенным капиталом", но не входить в распоряжение оными[157]; в) никакое торговое действие не может быть производимо без ведома (и надзора) податного инспектора, городской управы или волостного правления и без "ежегодного" взятия торгового свидетельства; г) оно открывается и закрывается[158]. Словом, на языке Положения торговое действие равнозначит: торговля[159], или торг, торговое предприятие, производство торгов, содержание заведения, содержание конторы, занятие торговлей или вообще торговый промысел[160]. Но если так, если торговое действие есть торговля, если "роды торговли" только роды торговых действий, то из связи ст. 1-3 Положен. о пошлин. со ст. 42 и 43 Уст. Торг. Судопр. само собою следует, что выражения: торговые действия и торговые обороты - одно и то же, по крайней мере для большинства родов торговли[161], что одно и другое выражение - синонимы еще третьего - "торговые дела" или просто "дела" (с прилагательным, указывающим на род торговли[162].

Совсем не то - торговые действия как торговые сделки[163]. По поводу этих-то торговых действий (Handelsgeschäfte, actes de commer-ce, atti di cоmmercio) как торговых сделок и возникает вопрос, какая система, - объективная, субъективная или смешанная, - усвоена в русском законодательстве? После сказанного до сих пор очевидно, что система русского законодательства - чисто субъективная; по этой системе торговыми считаются лишь такие действия (сделки), которые (не производятся, а) совершаются в составе и по поводу производства одного из родов торговли как промысла (предприятия, торга) данного лица. Иными словами, совершать торговые действия-сделки может лишь тот, кто занимается торговыми делами, кто производит торговлю, кто торгует. Никогда, ни в каком случае торговая сделка не может быть совершена лицом безотносительно к торговому промыслу совершающего, к его торговле. Совершать торговые сделки могут, в состоянии, только торговцы, - иными словами: объективных торговых сделок русское торговое право не знает[164].

После этого торговые сделки русского права сами собою располагаются в таком порядке[165]: I) группа сделок по торговым оборотам; II) группа сделок по поводу, из-за торговых оборотов, - группа договоров и обязательств, торговле свойственных[166].

I) Сделки по торговым оборотам (ст. 43 Уст. Торг.) таковы:

а) Сделки товарной торговли. Сделки эти - покупка и продажа товаров: товар покупается, чтоб потом его продать (или распродать); он продается, потому что куплен. Обыкновенно покупается в надежде и в расчете на продажу с барышом, а продается как случится: часто с барышом, нередко и в убыток[167]. "Операция" может быть удачной и неудачной, но всегда торговая, ибо (в обеих ее частях - покупка и продажа) совершается для торговли. Но операция может быть в обратном порядке: покупка не предшествует продаже, а следует за ней: тогда это будет поставка товаров[168]. В этой операции товар продается для покупки и затем уже покупается (или скупается), потому что продан. При покупке для продажи спекуляция - покупка, а реализация - продажа; при поставке - наоборот: спекуляция - продажа, реализация- покупка. В первом случае спекуляция рассчитана на то, что, быть может, удастся продать (или распродать) дороже, чем куплено; во втором - на то, что, быть может, удастся купить (или скупить) дешевле, чем уже продано. В частности, для товаров, имеющих рыночную, биржевую цену, покупка для продажи есть спекуляция на повышение цены (hausse), а продажа для покупки - спекуляция на понижение (baisse). Все эти сделки одинаково могут быть совершены в форме запродажи[169]. Но особенность поставки заключается, между прочим, в том, что ее продажа - обыкновенно продажа на срок, т.е. с отсроченным исполнением: продавец (поставщик) продает то, что сам еще должен купить (или скупить)[170]. Только и поставка бывает торговой не как одиночная, случайная сделка данного лица, а лишь тогда, когда она принимается поставщиком как один из его торговых оборотов[171].

б) Сделки по оборотам торговли фабричной, заводской или ремесленной[172]. Это те же сделки товарной торговли, но осложненные моментом обработки или переработки. И здесь также или покупается (скупается) и потом продается (распродается), или же продается, а потом (и потому) покупается. Но между покупкой и продажей или между продажей и покупкой происходит обработка или переработка материала: обрабатывается или перерабатывается купленный материал (сырье, полуфабрикаты) в товары или уже проданный товар вырабатывается из купленного (для исполнения поставки) материала (сырья, полуфабрикатов). Торговец является здесь фабрикантом, заводчиком или ремесленником; купленный им товар он изготовляет в изделия для ожидаемой продажи (или распродажи) или же для исполнения уже сделанной им продажи[173].

в) Сделки по оборотам торговли банкирской (денежные переводы, дела вексельные и банкирские). Банкирская торговля и ее обороты имеют свой особый товар - ценные бумаги[174]: они покупаются и продаются, как покупаются и продаются монеты и благородные металлы[175]. Но, кроме того, к банкирским оборотам относятся и различные сделки кредита[176], - в последних сделках предметом торговли являются денежные суммы как суммы. Итак, банкирскую торговлю составляют: 1) особого рода торговые обороты: покупка и продажа бумаг, монет и благородных металлов и затем 2) разнообразные сделки кредита.

г) Сделки торгового предпринимательства по обработке и переработке чужих товаров. Для подобных оборотов необходимо: или иметь фабрику, завод, мастерскую, с употреблением чужого труда, или уже употреблять и предлагать последний на стороне[177]. Основные сделки торгового предпринимательства - подряд и заказ.

д) Сделки по перевозке кладей и пассажиров, и в частности сделки морского права, каковы: сделки по построению, починке и вооружению (отправлению) кораблей, договоры о перевозке морем и проч.[178]

е) Сделки по сближению спроса и предложения и по осведомлению всех и каждого[179]. Основная сделка этого рода оборотов - поручение.

ж) Сделки по хранению товаров и вообще вещей[180].

з) Наконец, сделки страхования[181].

Сделки по всем родам торговых оборотов могут быть заключаемы или на свое имя и на свой счет, или же только на свое имя, но на чужой счет. Заключение (как промысел) торговых сделок на свое имя, но на чужой счет есть торговля комиссионера; а такое же заключение договоров перевозки - торговля экспедитора. Основная сделка этой торговли - поручение[182].

Таковы сделки по различного рода торговым оборотам. Как определенные обороты, каждая торговля имеет свои основные сделки - иногда довольно многочисленные и разнообразные. Но производство торговли такого или иного рода вызывает не только непрерывное, целесообразное (одну для другой или вследствие другой) совершение основных сделок этой торговли; оно требует еще и ряда других сделок, совершаемых по поводу и для этой торговли. Не все из таких побочных, дополнительных, часто и случайных, сделок имеют торговый характер, а лишь те из них, за которыми торговый характер признан в законе[183]. Эти сделки именно нужны для удобства; они своего рода приспособления для торговых оборотов: без них в большинстве случаев была бы невозможна организация торговых оборотов в заведение, с его органами и разветвлениями.

II. Сделки, торговле свойственные (ст. 45 Устава Судопр. Торг.). Как торговое предприятие, как торговля такого-то лица, торговые обороты обыкновенно производятся и ведутся при содействии других лиц. Отсюда другая группа - сделки, торговле свойственные:

а) Сделки по найму приказчиков и по исполнению торговых поручений, вообще сделки с различными представителями торговца по его торговле; сделки по найму различного рода рабочих (ограничительно), исчисленных в п. 1 ст. 45[184].

б) Сделки с биржевыми маклерами; это поручения, какие даются последним - заключить такую или другую сделку на бирже; заключение порученной сделки будет облечено в форму маклерской записки[185].

в) Сделки по образованию различного рода торговых товариществ (п. 2); таковы договоры об учреждении торговых домов и договоры (учредителей) об учреждении акционерных товариществ.

г) Сделки с представителями, техниками и рабочими в морском праве, а равно и сделки по образованию своеобразного товарищества морского права[186].

Таковы сделки не торговых оборотов, а лишь свойственные торговле; одна из таких сделок выбыла из своей группы - это договор морского страхования; она выбыла с тех пор, как морское и неморское страхование стало одним из видов торговых оборотов[187]. Все эти сделки свойственны[188] и торговым оборотам ремесленников (п. 6 ст. 43).

Отрицательное (ограничительное) определение торговых сделок будет различно для сделок одной и другой группы.

Не бывает торговых сделок вне торговых оборотов. Не производят торговли, не производят торговых оборотов, а потому никогда не совершают никаких торговых сделок: 1) все те, кто продает (и поставляет, с обработкой или без) товары не купленные, а равно все те, кто покупает (и вообще возмездно приобретает) товары не для продажи, а для иного употребления[189]; 2) все те, кто предлагает другим свой труд в ином виде, а не как предмет сделок, торговле свойственных[190].

Все прочие сделки, как равно и сделки, торговле свойственные, - если и последние заключаются безотносительно к такому или иному торговому промыслу, - не суть торговы[191]. А потому в русском праве так называемых торговых сделок по связи и по предположению и не бывает.

До сих пор определялся торговый характер для материального торгового права. Но иное дело - торговый характер формального свойства, - по вопросу о подсудности исков, возможных из той или другой торговой сделки. Подсудность может быть определена в законе и не совсем сообразно с торговым или неторговым характером сделки; да вопрос о подсудности получает значение, лишь поскольку существуют особые коммерческие суды[192].

В тех случаях, где сделку своих оборотов торговец заключает с неторговцем, такая сделка представляет одну особенность - односторонне торговый характер: для торговца она торговая, для неторговца - неторговая. Для торговца она обсуждается по торговому праву, а для неторговца? Здесь может быть два случая: а) сделка из числа тех, которые определены и в гражданском, и в торговом праве; для неторговца она будет обсуждаться по гражданскому праву, а для торговца - по торговому праву; б) сделка из числа тех, которые определены только в торговом праве (напр. перевозка); по этому праву она будет обсуждаться для обеих сторон. Здесь, кроме того, еще важно иметь в виду различные публикованные условия, как leges contractus для каждой отдельной сделки; напр., условия понижения %% на вклады, условия тиража, разные тарифы и т.п. Но иное дело - торговая подсудность: иск из односторонне торговой сделки подведом тому суду, которому подведом ответчик по правилу: истец идет в суд ответчика (actor sequitur forum rei[193]).

Проведенная теория торговых сделок ведет к тому, что при ней торговое право является не только правом торговых действий (сделок), но и правом торговых деятелей: оно получает не только свой объективный (содержание), но и субъективный состав. Из-под его действия устраняются все те, кто не производит никаких торговых оборотов, не производит никакой торговли, словом, - кто не торгует так или иначе, не содействует и по чужой торговле в такой или другой роли (как товарищ, как приказчик, артельщик, браковщик, шкипер, маклер и т.п.). Круг лиц, подлежащих действию торгового права, не замкнут, открыт для всех и каждого, не составляет сословия; но, тем не менее, этот круг однороден по деятельности, разбивается на меньшие круги (роды торговли), еще более однородные. Понятно, что в этом кругу, как и в его меньших подразделениях, господствуют и непрерывно сохраняются свой язык (стиль), особые приемы и особая техника деятельности, свои нравы, свои обыкновения, свои обычаи, - все особенности, с которыми нужно считаться и торговому праву. Всего этого не знают и не могут знать те случайные любители торговли, которые иногда врываются в этот мир (и врываются большей частью неудачно) с намерением заработать, сделать выгодную аферу[194]. А потому до тех пор, пока торговля остается своеобразной промысловой деятельностью и пока этой деятельностью занимается только часть населения страны - у нас к тому же сравнительно незначительная, - до тех пор торговое право остается и останется (объективно и субъективно) своеобразным правом, которое непригодно, не нужно и даже опасно[195] для применения вне своего специального круга отношений и лиц.

Примечания:

[148] Ср. оглавление раздела I книги 1 Уст. Торгов.

[149] Code de commerce, ст. 631–633 и 638; Бельгийский кодекс, ст. 2 и 3; Немецкий кодекс, ст. 271–274; Венгерский кодекс, ст. 258–261; Итальянский кодекс, ст. 3–4; Португальский кодекс, ст. 1–2; Румынский кодекс, ст. 3–4. Наиболее к объективной системе приближаются (но лишь приближаются) кодексы Французский, Бельгийский, Итальянский, Португальский и Румынский; тогда как Немецкий и Венгерский почти равномерно распределяют сделки по той и по другой системе.

[150] Сделки вексельного права остаются здесь в стороне.

[151] Ср. выше, стр. 165–166.

[152] Это важно иметь в виду для правильного уразумения, каково (отрицательное) содержание ст. 46 Уст. Судопр. Торгов.:

[153] Напр., не забыт размен денег (п. 4, ст. 2 Полож.), во избежание недоразумения, ибо под товаром деньги обыкновенно не разумеются; или еще: выражение п. 2 ст. 43 Уст. Судопр. Торг.: торговля фабричная и заводская, точнее определено в п. 9 ст. 2 Полож.; страхование тоже обобщено в особый род торговых оборотов (ср. ст. 2143 1 ч. Х т.; п. 5 ст. 45 Уст. Торг. и п. 6 ст. 2 Полож.).

[154] Полож. о пошлин. 1865 г. февраля 9 (II Полн. Собр. 41779).

[155] 1832 г. – Правила о судопроизводстве в делах торговых 1832 г. мая 14 (II Полн. Собр. 5360).

[156] Напр., в ст. 4, 10, 68, 73, 93 и 103, 169.

[157] Статья 64 со ст. 83 Уст. Торг.: торговые действия ст. 64 – предприятия по торговле, по застрахованию, по перевозкам и вообще по какой бы то ни было промышленности – ст. 2127 1 ч. Х т.; ср. Ibid., ст. 2149 и 2191 п. 11 и ст. 1740.

[158] Статья 103 и 98 Полож. о пошлин.

[159] Статья 109 и п. 4 ст. 4 Полож.; ср. также, в их взаимной связи, ст. 1 и 2: роды торговли ст. 1 то же самое, что и торговые действия ст. 2: "сверх… причисляются".

[160] Для терминологии ср. Положение: ст. 4, 9, 11, 16, 24, 40, 41, 42, 46 и ряд других; Уст. Торг., ст. 17, 51, 52, 64; ст. 606 (торговое производство), ст. 599, 609, 629.

[161] Термин "торговые обороты" (обыкновенно во множественном числе) не употребляется в Полож. о пошлин.; Уст. Торгов. ст. 40, 621 примеч. 2; ст. 640 (денежный, вексельный оборот); прилож. к ст. 592 Уст. С.-Петерб. биржи, § 1.

[162] Уст. Торг., ст. 3, 16, 18, 40 ("торговые дела или торговые обороты"), ст. 42 Уст. ("производство торга и управление торговыми делами"), ст. 44, 46, 52, 68, 595, 589, 606, 620 ("отдельные коммерческие дела" – филиалы); Полож. о пошлин. – ст. 54, 68, 69–70 и др.; прилож. к ст. 592 (Уст. С.-Петерб. биржи) примеч. к § 23 (какие торговые и промышленные операции на бирже), § 67; термин "операция" тоже встречается, напр., ст. 43, 641, примеч. к § 23 Прилож. к ст. 592 (Уст. С.-Петерб. биржи), и др.

[163] Уст. Торгов. ст. 1, 592, 633, 634, 637, 640 (торговая сделка по денежному и вексельному обороту), ст. 646 ("торговые договоры"), ст. 650 ("сделки и обязательства"); ср. и ст. 43; прилож. к ст. 592 (Уст. С.-Петерб. биржи) § 1 ("сделки по оборотам торговли и промышленности"); иногда впрочем торговая сделка называется и торгом – ibid., § 91 и т.д.; но особенно различие резко оттенено в п. 5 ст. 2 Полож.: торговое действие – "содержание заведений для сделок".

[164] Не так, понятно, понимает дело судебная практика (в решениях Сената). Здесь читаем следующее, напр., положение: "признаками сделки торгового свойства могут служить: а) цель сделки – возмездное дальнейшее отчуждение предмета таковой, б) количество товара, исключающее предположение о приобретении его для собственного употребления"; см. Носенко, Уст. Судопр. Торг. – стр. 11; ср. и Мартенс, II, стр. 104: "товар считается купленным для торговли, когда покупщик купил его в таком количестве, которое не может быть признано приобретенным для собственного употребления, посему всякое возмездное приобретение товаров, предназначенных хотя не для торговли, а для дальнейшего возмездного отчуждения – с целью получения прибыли, составляет торговый оборот". Словом, закупки дам, устраивающих лотерею и буфет для продажи в пользу бедных на аллегри, – торговые обороты, ибо покупается для продажи "с целью получения прибыли", а каково дальнейшее назначение прибыли, это уж все равно.

[165] Эта классификация (судебная) ст. 42–43 и 45 Уст. Судопр. ничего более как та же классификация (фискальная), какая установлена в ст. 1–2 Полож. о пошлин.; взгляд Сената на значение классификации Полож. тоже смутен и сбивчив – см. у Носенко Уст. Судопр. Торгов., стр. 13.

[166] Статьи 42–43 и 45 Уст. Судопр. Торг. конспектированы в п. 1 ст. 42; конспектирована в ней и ст. 44, но последняя статья касается векселей; в п. 2 ст. 42 говорится уже о торговой несостоятельности, – материя здесь посторонняя. Заглавие 1-й книги Уст. Торг. верно, оно отвечает ее содержанию; но ст. 1 (из сделок и отношений, "торговле свойственных") в своей редакции едва ли соображена со ст. 42, 43 и 45 Уст. Судопр. Торгов.

[167] Напр., при застое дел, чтобы, в ожидании оживления, не отвадить покупателей или чтоб подорвать конкурента. Может быть и мена, напр., с кочевыми инородцами, или же приобретение товара по мировой "разделке" – см. ст. 43; покупка с аукциона, а равно как и продажа с добровольного аукциона, но не продажа принудительная, т.е. судебным приставом по исполнению решения.

[168] Именно "товаров" – ст. 43 Уст. Торг., ср. 1 ч. Х т. ст. 1743; Полож. о пошлин. ст. 2 п. 11 со ст. 4 и примеч. 2.

[169] Ср. примеч. к ст. 1690 1 ч. Х т. со ссылкою на ст. 634 и след. Уст. Торг., по которой запродажную запись и расписку о задатке заменяет маклерская записка.

[170] Ср. ст. 643 Уст. Торг., ср. и ст. 1679 (к назначенному времени) 1682, 1686 и 2167 1 ч. Х т.; ср. и Уст. С.–Петерб. биржи, в прилож. к ст. 592 Уст. Торг., § 94, 98; Положен. о казенн. подряд. и поставк., ст. 23, 25, 93.

[171] Такому положению не противоречит и ст. 2 Полож. о пошлин.; выше уже было показано, о каких действиях говорит эта статья, – ни в каком случае не о действиях-сделках. В ст. 2 "заключение договоров о поставке товаров" передается в других статьях того же Положения иначе: "принимать поставки" (а не принять, ст. 32, 40), "поставки могут быть принимаемы" (ст. 44 и 45). Но особенно здесь важна ст. 56: из нее видно, что Положение вообще имеет в виду занятие поставками (подряд, поставка смешиваются и в Положении, ст. 45, как они смешаны и в 1 ч. Х т.) как торговлю, для которой необходим приказчик, да еще приказчик 1-го класса. Но положение постановляет одну особенность, – очевидно, in favorem гильдейского купечества: при поставке в казну или в общественное управление во всяком случае должны быть уплачены торговые пошлины в размере сообразно сумме поставки, ст. 44 и 45; ср. и ст. 1740 1 ч. Х т., ст. 650 Уст. Торг., Полож. о казен. подр. и пост., ст. 2, 4. Исключение составляет лишь тот случай, когда договор поставки имеет предметом произведения собственного сельского хозяйства поставщика (примеч. к ст. 4 Полож.); но в этом случае нет торговой операции, ибо продаже не предшествует покупка.

[172] Ср. ст. 43 со ст. 45 (цеховые в оборотах, торговле свойственных, и цеховые в обязательствах, торговле свойственных), с другой стороны, – личная работа ремесленников, без всякой поставки материалов – ст. 46; ср. и ст. 638 ("кроме работающих единственно по заказам").

[173] Ср. и ст. 539 Уст. Торг.; ст. 67 Уст. о промышл. Как изготовлены – на своей ли фабрике, заводе или в мастерской, или же отданы другим – все равно: ср. у Папкова – стр. 79 – раздача пряжи на дом ткачам чрез так называемых мастерков.

[174] Полож. о пошлин. исправляет неопределенность и сбивчивость ст. 43 (и п. 3 ст. 45) Уст. Судопр. Торгов.; Положение (ст. 2) различает куплю и продажу бумаг (п. 5) и "банкирские дела" (п. 3).

[175] В таком случае содержание банкирской конторы будет в то же время и содержанием меняльной лавки.

[176] Сделки оборотов банкирской торговли как сделки кредита весьма разнообразны; ср. Уст. Кредитн. (ст. 24 Уст. Госуд. Банка) (ст. 20 и 39, ст. 41 Полож. о город. обществ. банках).

[177] Статья 43 Уст. Судопр. Торг. п. 2 говорит вообще о торговле фабричной и заводской, т.е. как о торговле товарной с обработкой и переработкой, так и о предпринимательстве фабричном и заводском; Полож. о пошлин. дополняет здесь ст. 43: а) добавлено содержание заведений ремесленных (п. 9); б) в круг торговых действий введено и предпринимательство в виде предложения чужого труда и употребления его на стороне (ст. 39¹, ср., впрочем, и примеч. 1 к ст. 30 Полож.): эта вторая добавка была необходима и ввиду ст. 1738 1 ч. Х т. (в ее сопоставлении со ст. 1740).

[178] Статья 43 (п. 3 и 4) Уст. Судопр. Торг.; Полож. о пошлин., ст. 2 п. 1 и 10.

[179] Для Уст. Судопр. Торгов. эти сделки отчасти подходят под дела маклерские, – ср. и прилож. к примеч. ст. 53.

[180] Об этих сделках Полож. о пошлин. ст. 2, п. 8, а теперь ст. 708 – 762 Уст. Торг. по продолж. 1889 г.

[181] В Уст. Судопр. Торг. ст. 43 о страховании не упоминается; говорится лишь о страховании морском (в ст. 45); но в Положении, как законе более новом, страховые конторы поименованы вообще, без различия видов страхования.

[182] Устав Судопр. Торг., ст. 43 п. 4; Полож. о пошлин. ст. 2, п. 2. – Сверх заключения подрядов и поставок в Полож. о пошлин., ст. 2, есть одно торговое действие – "вступление в обязательства с казною, земскими учреждениями" и т.д., а не с частными лицами. Эта половина п. 11 обнимает собою откупа (ср. ст. 56: управление откупами), договоры концессионного характера, как-то: постройка железной дороги, снабжение водою, городские конки и т.п. Договоры этого рода далеко не все торговы, напр., аренда городских рыбных прудов, мельниц и т.п. С фискальной точки зрения понятен и п. 12 ст. 2 Положения – исполнение обязанностей приказчика; исполнение действий торговых приказчиков есть действие собственно не торговое, а лишь торговле свойственное. Все остальные действия ст. 2 Полож. – торговые обороты.

[183] Наиболее частая из этих побочных сделок – наем помещения под торговое заведение. Сенат усмотрел торговую сделку в аренде склада, в найме магазина, даже в безвозмездном пользовании рундуком, – Носенко, Уст. Судопр. Торг., ст. 21; но едва ли наем помещения может быть подведен под ст. 45 Устава или же под Положение о пошлинах, особенно ввиду примеч. к той же ст. 45.

[184] Но не наем рабочих заводских, фабричных и ремесленных; для найма этих рабочих свои правила в Уставе о промышленности, в Уставе горном и т.д.

[185] Статья 634 Уст. Торг. Только так можно понимать п. 3 ст. 45 Уст. Судопр. Торг., – иначе ст. говорила бы о торговых оборотах, т.е. повторяла бы ст. 43.

[186] Статьи 171–181 Уст. Торг., и в частности ст. 177, – для объяснения выражения: "цертепартий", употребленного в п. 4 ст. 45 Уст. Судопр. Торг.

[187] Выше, стр. 203, примеч. 2; ср. и ст. 36 Положен. о пошлин.; эта торговля представляет еще ту особенность, что она всегда производится акционерными компаниями.

[188] При известных условиях торговые обороты ремесленников освобождаются от торговой пошлины, – ст. 8 со ст. 41 Положения. – Торговли разносной и развозной Уст. Торг. (ср. ст. 605) и Уст. Судопр. Торг. (ст. 43) не знают; для фиска – иначе, ср. ст. 4 п. 2 со ст. 46. Но под разносной и развозной торговлей нужно разуметь такую, которая не имеет заведения: рассылка из заведения офеней с товарами не будет торговлей разносной или развозной.

[189] Ср. Полож. о пошлин., ст. 4 п. 1. Фиск, впрочем, и здесь различает. С точки зрения торгового права не все заводы – торговые заведения: когда заводчик обрабатывает или перерабатывает сырье, добытое на земле (или из земли, воды), принадлежащей ему хотя бы и по договору аренды, он не производит никаких торговых оборотов; правда, он продает свои изделия, но материал изделий не был куплен. Но ст. 9 Положения о пошл. не различает ср. французский Code de commerce, ст. 638; Итальянский кодекс, ст. 5; Румынский, ст. 5. Мало того, покупка вещей, нужных для обделки или для переработки своих произведений, назначенных для продажи, не есть покупка торговая; напр., винодел покупает бочки для продажи своего вина; не бочки будут потом проданы, а свое вино в бочках.

[190] Пункт 1 ст. 45: и "другие лица, по торговле употребляемые", – таковы будут кассиры, бухгалтеры, конторщики, ретушеры, но, напр., не швейцар банка или сторож лавки. – Не торгует живописец, скульптор, артист, – первый и второй продают свои произведения, а последний предлагает свой труд (дает концерты, уроки и т.д.).

[191] Так, книжный торговец случайно купил партию бумаг (у банкира, на бирже или, напр., в случае ст. 1073 Уст. Гражд. Судопр.), чтобы продать их при ожидаемом повышении курса, – никакой здесь торговой сделки нет.

[192] Пример этого представляет, с одной стороны, первая половина п. 1 и п. 2 ст. 46, а с другой стороны – ст. 44 и конец п. 2 ст. 46 насчет исков вексельных; или примеч. к ст. 45, ср. и ст. 413 Уст. Судопр. Торг., или ст. 125 Общ. Уст. железн. дорог.

[193] Напр., казна в качестве ответчика (ср. ст. 41 Уст. Судопр. Торгов.) не пойдет в коммерческий суд судиться с поставщиком; в ином положении государственный банк (ст. 42 Уст. Судопр. Торг.), хотя он и не торгует.

[194] Т. е. с намерением спекуляции в виде объективной торговой сделки. Признаки торгового характера подобной сделки произвольны, смутны и ненадежны, – напр., ненужность купленного товара, его чрезмерное количество, превышающее личные потребности купившего (см. выше, стр. 200 примеч. 2). По отношению же к ценным бумагам признаки эти и совсем неуловимы: А купил партию билетов восточного займа, а чрез неделю продает их. По объективной системе эта сделка будет торговой, если покупка была сделана именно для продажи; если же нет, если продажа последовала случайно, не будет торговой сделки. Но как узнать, каково было намерение лица А при покупке? Кроме того, сам собою возникает неразрешимый вопрос о доказывании, напр., в случае спора А с его продавцом: должен ли А доказывать, что он не имел намерения продавать, или же его продавец – что он, А, именно имел в виду продать эти бумаги?

[195] К чему ведет распространение специальных институтов торгового права на все население страны, это показывает и доказывает влияние векселя на сельское население у нас (да и в Германии, особенно же в Галиции): см. Вексель и задачи его кодификации.