Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Цитович П.П.
Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским.

§ 6. Торговец. Право на торговлю; торговая дееспособность. Торговое заведение

Торговец[196] тот, кто производит торговые обороты, занимается торговыми делами, одним словом, кто торгует[197]. Способность производить торговлю обнимает собою: а) способность иметь торговлю как торговое предприятие; б) способность вести торговлю как (свои) торговые обороты. Иными словами - способность производить торговлю есть способность быть торговцем и действовать как торговец. Первая способность есть право на торговлю, или право торговли, вторая есть торговая дееспособность[198].

Право на торговлю. С точки зрения гражданского права оно ничего более как способность иметь имущество; но не все субъекты гражданского права способны быть торговцами. Право на торговлю имеют: а) лица физические без различия состояний, подданства, возраста и пола, и, кроме того, - еще торговые товарищества[199]. Остается затем еще целый ряд субъектов гражданского права, не имеющих права на торговлю, т.е. неспособных (негодных) быть торговцами[200]. Таким образом, будучи лишь выражением гражданской правоспособности, право на торговлю далеко с нею не совпадает; с этой стороны вне действия торгового права оказывается целый ряд субъектов, - все лица юридические, если не считать таковыми торговых товариществ[201].

Статья 1 Устава Торгов. определяет не только право на торговлю, но и торговую дееспособность. Действовать как торговец, вести торговлю - с точки зрения гражданского права ничего более как распоряжаться различного рода движимостями[202]. Но как распоряжение ведение торговли не есть безмездная затрата, а (выгодный) обмен ценностей; следовательно, с точки зрения торгового права, распоряжение есть управление[203]. Таким образом, будучи лишь выражением дееспособности гражданской, торговая дееспособность не совпадает с последней. Она видоизменена и притом - видоизменена в смысле расширения: торговая дееспособность обнимает собою и защищает ряд таких сделок, которые без нее могли бы оказаться недействительными, или иначе, порочными. Что же касается ограничений, то кроме тех, какие существуют для дееспособности гражданской, торговая дееспособность не знает[204].

Особенность дееспособности торговой главным образом замечается на влиянии возраста: в торговом праве это влияние прекращается не позже (а для мужчин не ранее) 17 лет; для торгового права есть малолетство и нет несовершеннолетия в собственном смысле слова[205]. Вести торговлю - значит "управлять имением", а нельзя управлять таким имением, не делая всего того, чего вне торговли несовершеннолетний не может делать без согласия попечителя[206]. Иное дело завести торговлю или "наследовать торговлю"[207], т.е. принять наследство[208]: в том и другом случае нужно будет согласие попечителя. До заведения торговли, как и до принятия наследства, несовершеннолетний еще не торговец и, следовательно, не имеет торговой дееспособности; он еще находится под действием ст. 222 и 233 1 ч. Х т.[209] Для женщины гражданская, - а с нею и торговая, - дееспособность может наступить раньше - чрез замужество; замужняя женщина всегда и навсегда совершеннолетняя[210].

Но есть другие ограничения, выраженные в виде воспрещений, затрудняющих, стесняющих свободу торговой деятельности. Таковы, напр., воспрещения ст. 16 и 17 Уст. Торг.; § 114, 139 С.-Петерб. биржи (прилож. к ст. 592 Уст. Торг.). Далее, есть ряд воспрещений ради общественной безопасности, общественной нравственности. Есть затем другие воспрещения, направляемые на поверку специальной подготовки лица к ведению данного промысла (испытание). Наконец, есть случаи, где требуется разрешение правительства (концессия).

Но особенно стесняют свободу торговой деятельности воспрещения из-за интересов фиска. Одни торговые промыслы казна облагает, другие освобождает: облагает или освобождает всегда или только при известных условиях. В том и в другом случае (для себя и для руководства своих органов) фиск иногда различает одни промыслы от других по таким признакам, которые безразличны для торгового права.

Свобода торговой деятельности, стесненная фискальными воспрещениями, тоже называется правом торговли, правом на торговлю, правом на производство торговли. Такое право может иметь последствия для прав состояния как признак сословности; но оно безразлично для торгового права как права "всех званий и состояний". Производство торговли вне границ этого права не будет "правильно" как нарушение того или другого воспрещения; все равно как не будет правильно изложение договора займа на простой бумаге вместо гербовой. Последствия такого нарушения могут быть различны: напр., дисциплинарное взыскание со священника; последствия ст. 16 и 17 Уст. Торг. для приказчика; но чаще всего - судебное или административное преследование, - штраф и закрытие полицией торгового заведения[211]. Могут быть и другие последствия: таможня не пропустит товара, маклер откажет в своем содействии, казна не допустит к торгам на казенный подряд или поставку и т.д.[212] Но неправильное ведение торговли как промысла не делает действий торговца недействительными, не снимает торгового характера с этих действий, каждого в отдельности и всех в совокупности, оно не мешает торгующему неправильно быть (стать и оставаться) торговцем. Он - торговец, а потому, в частности: а) все его действия обсуждаются по торговому праву, т.е. по правилам, взятым из источников этого права, они и подсудны торговому суду[213]; б) он обязан вести и хранить торговые книги, но с другой стороны может пользоваться доказательною силой своих книг[214]; в) наследство после него подпадает действию особых правил[215]; наконец, г) его несостоятельность, как торговая, будет подлежать действию устава о торговой несостоятельности; она может оказаться банкротством, а сам он - банкротом со всеми последствиями этого преступления[216].

Как совокупность связанно-одновременных и последовательных действий такого-то лица, торговля имеет имущественную подкладку; это масса имущества, над которою и для которой непрерывно совершается деятельность торговца. Масса имущества собрана вместе; как одно целое, с развивающейся над ней деятельностью, она имеет своего хозяина, принадлежит этому хозяину как его торговое предприятие, - короче, как его торговля[217].

Отношение лица к своей торговле состоит в том, что она ведется - кем, все равно - не только с его ведома и воли, но и на его имя[218]; быть может, и за чужой счет, - тогда это будет все та же торговля, но торговля комиссионная. Имя хозяина различительно отмечает, обособляет торговлю одного лица от торговли другого, как оно обособляет одно лицо от другого. Как масса имущества, торговля не есть случайная universitas rerum distantium, а целесообразно составленная universitas bonorum. И по русскому торговому праву это не есть случайная куча, а связанный комплекс; комплекс имеет свою юридическую индивидуальность, он способен быть предметом юридических отношений независимо от отношений по той или другой из отдельных res corporales или incorporales его состава.

В самом деле, торговля а) имеет свой "ход"; б) этот ход продолжается и тогда, когда хозяин уже перестал "ходить" (смерть); в) этот "ход может быть удержан, между прочим, таким посмертным распоряжением хозяина, которое не похоже на завещание; г) лица, определенные для содействия хозяину, оказываются состоящими не при лице хозяина, а при его торговле[219]. Торговля поэтому не "расстраивается", торговые сделки совершаются и после смерти хозяина; кто их совершает - вернее, для кого и за кого они совершаются? Совершает их (чрез других) сама торговля, она сама "продолжает свои действия": торговля как бы признана юридическим лицом[220]. Наконец, торговлю можно "наследовать"[221]; если можно наследовать по закону, можно наследовать и по завещанию; но если так, торговля может быть предметом и других сделок, возмездных или безмездных. Далее, как целое торговля имеет свою оседлость, свое место жительства, далеко не всегда совпадающее с гражданским местом жительства своего хозяина; она имеет свое имя, не всегда одинаковое с гражданским именем своего хозяина. Лишь полная разъединенность торговых кредиторов и должников от неторговых пока не признана, хотя она была признана в римском праве для peculium как merx peculiaris[222].

Отдельной оседлости, особого места жительства не имеют лишь различные бродячие (и неторговые)[223] промыслы (торговля с лотков, с тротуаров, разносная, развозная); здесь гражданское место жительства лица есть и его торговое место жительства. Но торговля оседлая прикреплена к грунту, к почве; оседлость каждой торговли находится там, где ее заведение (Etablissement, maison, siège des affaires, Geschäftslocal, stabilimento).

Заведение[224], во-первых, есть наглядная прикрепленность данной торговли к такой-то местности; во-вторых, заведение есть центр, из которого исходит воля хозяина торговли. Действия торговца как торговца исходят из его заведения; здесь же они отражаются своими результатами для его торговли, - короче, в заведении торговца сосредоточено ведение его торговли. А потому здесь оставляют свой след юридические действия по ведению торговли: в торговых книгах и в торговой корреспонденции. Но иное дело помещение, то приспособление, в котором лежит, находится и хранится материал торговли (двор, амбар, склад, навес, рыбный садок и т.д.) или совершается техническая часть торговли (фабрика, мастерская). Заведение - это ani-mus, помещение - corpus торговли. Деловой язык отличает заведение от помещения различными выражениями; наиболее общепринятое - контора (comptoir). Контора может находиться в одном месте, а склад совершенно в другом. Или: контора в одном месте, а фабрика или мастерская (техническая часть торговли) в другом месте. Или: заведение железной дороги (управление) находится в одном месте, а материал и сцена технической части на пространстве всей линии. Нередко помещение торговли принадлежит другому лицу, оно чужое (склад таможни, амбар при бирже, общий магазин и т.д.). Наружная разъединенность заведения от помещения обыкновенно бывает в оптовой торговле. Но в раздробительной (розничной, мелочной) торговле наружное обособление большею частью незаметно: где заведение, там и помещение, из-за помещения не видно заведения, помещение кажется и заведением[225]. Терминология разговорного языка разнообразна: магазин, лавка, лабаз, "базар", будка и т.д.; юридический смысл всех таких обозначений один и тот же: заведение и помещение слиты. Но слиты или разъединены, - лишь заведение торговца есть его торговое дòма; здесь он, как торговец, имеет sedes et tabulas suarumque rerum constitutionem[226], а часто и свою tabernam.

Кроме фискального интереса (нужно брать билет лишь на заведение, а не на помещение как таковое), различие заведения от помещения важно и в других отношениях. Торговец дома здесь, в заведении. Сюда, но, напр., не на фабрику или в склад, адресуется деловая корреспонденция: предложения (оферты), уведомления о принятии предложений, разные другие уведомления (avis). Сюда представляются векселя к акцепту, к платежу, к протестам и т.п. Иными словами, - торговец дома здесь, и только здесь; здесь его нужно искать, здесь он обязан быть лично или чрез представителя. Но он дома здесь только в деловые дни и часы; вне этих дней и часов он в своем гражданском доме, там его очаг.

Примечания:

[196] Термин "торговец" взят готовым из Уст. Торг. (напр., ст. 607–608); и из ст. 104 и 128 Полож. о пошлин.; он короче, чем другие термины, господствующие в Уставе и в Положении, как-то: "торгующий, производящий торговлю, занимающийся торговыми оборотами"; термин, далее, обнимает "всех вообще торгующих" (ст. 23 и 21 Полож. о пошлин.), в том числе и "купцов", взявших гильдейские свидетельства: но он вне всякого отношения к их "званию купеческому и соединенным с оным личным преимуществам" – ст. 12, ст. 84: кто и когда "получает наименование купца"; ст. 85–87). С другой стороны, есть еще и "неторгующее купечество" (напр., ст. 75 Полож.).

[197] Определение торговца и будет такое же и при объективной системе. Code de commerce, ст. 1; Немецкий кодекс, ст. 4.

[198] На ту и на другую способность метит ст. 1 Уст. Торгов.

[199] Статья 1 Уст. Торг., ср. ст. 183, а также Полож. о пошлин., ст. 4, 17, 19; Уст. о промышл., ст. 67 и 280, 377 и 378. Ст. 1 Уст. Торгов. точно перечислила, кто может иметь право на торговлю; потому ни монастыри, ни общежительные пустыни неспособны к торговле вопреки разъяснению Синода и Сената (у Папкова, стр. 23); те и другие, понятно, могут продавать изделия своей братии и сестер: но такая продажа не имеет торгового характера.

[200] Таким образом, только субъекты п. 9 и 10 ст. 698 и ст. 415 1 ч. Х т. имеют право на торговлю; ср. и оговорки насчет государства, провинций и общин – Итальянский код., ст. 7; Румынский код., ст. 8; Португальский код., ст. 17.

[201] Ср. у Папкова – стр. 51 насчет продажи медикаментов из казенных аптек; но с другой стороны, Полож. о пошлин., ст. 24 п. 4.

[202] Ср. выше, стр. 200; ст. 541–542 1 ч. Х т.

[203] Управление – и в ст. 542 1 ч. Х т.; ср. и ст. 220 там же; Уст. Торгов., ст. 42, 83 ("распоряжение делами"), ст. 176 ("правление и распоряжение касательно судна"), ст. 216 ("управление корабля"); Уст. Судопр. Торгов., ст. 552 ("принимает в свое распоряжение и управление"); ср. также Уст. Торгов., ст. 3, 4, 16, 18, 548 и др.; Полож. о пошлин., ст. 56, 126; 1 ч. Х т.; напр., ст. 180, 191–193, 217, 221, 546–547; 2171, 2178.

[204] Статья 1 Уст. Торгов.; ср. выше, стр. 183; ср. и ст. 223, 1381, 1383, 2101–2102, 2294 и др. 1 ч. Х т.

[205] Примеч. к ст. 213 1 ч. Х т., особенно предварение относительно терминологии.

[206] Статья 220 1 ч. Х т.; ср. и ст. 55 прилож. к ст. 708; "имение" – движимость – ст. 266 и 268, прилож. к примеч. 1 ст. 1238, § 6 и 3 (все наличное имение умершего).

[207] Статьи 57, 72, 79 Полож. о пошлин.

[208] Статья 1257 прилож. к примеч. 1 ст. 1238; ср. ст. 1382 1 ч. Х т.

[209] В таком же положении и несовершеннолетний, у которого живы отец и мать, ср. ст. 180 1 ч. Х т. Согласие родителей на открытие сыном торговли чаще всего выражается выделом, для которого не требуется достижение 21 года, – ст. 182, 994 со ст. 995 1 ч. Х т.; ст. 72 Полож. о пошлин. устраняется предварением примеч. к ст. 213 1 ч. Х т.

[210] Пред личною властью родителей, ст. 174, п. 3 ст. 179, 1 ч. Х т.; личная власть опекуна устранена, ст. 108 1 ч. Х т.; а где нет личной власти, не может быть таковой и по имуществу. Да притом же, выходя замуж, дочь выделяется чрез получение приданого, ст. 1001 1 ч. Х т.; а затем она – жена, находится под действием ст. 109 и след. 1 ч Х т.; к ней может дойти опека над ребенком, когда ей самой нет еще 17 лет, ст. 229 1 ч. Х т. Торговая дееспособность несовершеннолетних – тема особых определений в иностранных кодексах: напр., Французский код., ст. 2–3. Торговая дееспособность замужних женщин тоже везде ограничена, и притом – независимо от различий систем имущественных отношений между супругами: необходимо согласие мужа, см. Французск. код., ст. 4–7; Немецк. код., ст. 6 и 9 и др. В русском праве замужняя женщина не может быть приказчиком без согласия мужа ввиду ст. 2202 1 ч. Х т.; но вести свою торговлю – для этого согласие мужа не требуется; ср. и ст. 20, 22, 67, 82 Полож. о пошлин.; очевидно, ст. 107 1 ч. Х т. не соображена законодателем.

[211] Статья 31 и вся гл. 4 Положения о пошлинах.

[212]  Статья 47 и след. Полож. о пошлин., ст. 650 Уст. Торг.; ст. 1740, 1743 1 ч. Х т.; примеч. 2 к ст. 4, ст. 32, 33, 40, 44, 45 Полож. о пошлин., выше.

[213] Статьи 1, 154, 352 Уст. Судопр. Торгов.

[214] Он находится вполне под действием ст. 605–627 Уст. Торг. Кодексы Германии и Венгрии, очевидно, во избежание недоразумений, еще возможных при остатках сословных различий в той и другой стране, сочли нужным выразить сказанное в тексте: Немецкий код. в ст. 276; Венгерский в ст. 263.

[215] Прилож. к примеч. 1 ст. 1238 1 ч. Х т.; ср. ст. 74–75 Уст. Торг.

[216] Наглядное применение сказанного в тексте – в примеч. к ст. 479 Уст. Судопр. Торг.

[217] Commerce, négoce, Geschäft, negozio, business.

[218] Статьи 24 и 40 Уст. Торгов.; ср. примеч. 1 и 2 к ст. 22 Полож. о пошлин.; любопытная фигура – приказчик, вынужденный закрыть имя своего хозяина, в ст. 63 Полож. о пошлин.

[219] Примеч. с прилож. к ст. 1238 1 ч. Х т.; Уст. Торг., ст. 74, 75.

[220] Это римское peculium рабов, как торговое имущество, с тою разницей, что в Риме торговлю за счет господина вел раб suo nomine. Можно сказать и по поводу торговли: nascitur, сrescit, decrescit, moritur… et simile esse homini. L. 40, pr., D. de peculio.

[221] Полож. о пошлин., ст. 72.

[222] Свойства торговли как совокупности имущества напоминают так называемое имущество назначенное (Zweckvermögen) – Brinz, Pandekten, I, § 61 (2-е изд.); на самостоятельности заведения и его торгового имущества особенно настаивает Эндеман – Handelsrecht, § 18–19.

[223] Ср. Уст. Торг. ст. 608, примеч.; Полож. о пошлин. ст. 4, примеч. 2, но ср. и ст. 46 Полож.; ср. и выше, стр. 205, примеч. 4.

[224] Для терминологии, кроме Полож. о пошлин. ср. ст. 1238 и прилож. к ее примеч. § 13–20.

[225] Ср., напр., п. 2, 3, 4 ст. 24, 25 Полож. о пошлин.; Уст. Гражд. Судопр., ст. 220; ср. Уст. Судопр. Торгов., ст. 165.

[226] Если по примеру ст. 165 Уст. Торг. и ст. 220 Устава Гражд. Судопр. вместо larem подставить фирма – тогда о заведении торговца, в смысле его дома, вполне можно сказать: это место, ibi quis firmam ac fortunarum suarum summam constituit, unde rursus non sit discessurus, si nihil avocet, unde cum profectus est, peregrinari videtur, quo si rediit, perigranari jam destitit; C. X. 39, I. 7.