Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Кассо Л.А.
Понятие о залоге в современном праве

Глава III. Характер современного залогового права в Германии

Все изложенное в предыдущей главе имело целью показать, что в германских территориях, несмотря на рецепцию римской ипотеки, встречаются явления, напоминающие средневековое залоговое право, при котором удовлетворение из стоимости заложенного объекта исчерпывало право взыскания кредитора. Мы видели, что эта особенность объясняется свойствами крепостной регистрации, распространяющей свое действие лишь на залоговое право, так что последнее в силу принципа достоверности считается действительным, пока оно значится в книге, тогда как самое обеспеченное требование остается вне книжной формализации. Личное правоотношение может быть с самого начала недействительным или лишиться впоследствии осуществимости; жизнеспособность внесенного залогового права от этого не страдает, вследствие чего получается тогда для кредитора одно вещное право без сопровождения личного иска[679]. Но было бы ошибочно думать, что установляемая таким образом косвенным путем ограниченная ответственность залогодателя встречается в современном мире лишь в качестве случайного результата чисто формальных условий. Средневековый взгляд на залог как на сделку, сосредоточивающую право кредитора на определенном объекте, жив еще и в нынешней Германии. Мы видели, что Grundschuld следует считать до сих пор не совсем удавшейся попыткой дать этому давнишнему бытовому воззрению[680] догматический облик. Но, кроме того, эту ограниченную ответственность легко проследить в жизни вне параграфов уложений и кодексов, что служит, между прочим, лишний раз подтверждением давно уже отмеченной особенности нашего времени: кодификации воспроизводят в целом ряде правовых областей римское учение, стараясь придерживаться в своих определениях изречений римских юристов или по крайней мере романистов, тогда как рядом с этими текстами действуют отдельные и специальные узаконения, статуты и уставы разнообразных учреждений, которые призваны удовлетворять самым существенным потребностям жизни; и там большей частью преобладают отступления от романистики.

Подобную двойственность представляет и залоговое право, которое в настоящее время рассматривается в общегерманских сборниках как придаточное право, между тем как в большинстве случаев применения его в жизни оно подлежит действию особых норм, благодаря которым получается несколько иной характер.

Если взять совокупность залоговых сделок, заключаемых в современной Германии, то первое место - во всяком случае по размеру денежных оборотов - будут занимать сделки с кредитными учреждениями, земельными банками, ссудными кассами, товарными складами. Все эти кредиторы руководствуются в своих операциях не только общими постановлениями, но главным образом своими уставами, имеющими в виду определенную цель, для достижения которой личная ответственность является, очевидно, излишней, несмотря на то, что она, с римской точки зрения и согласно определению большинства кодексов, считается необходимым основанием для добавочного обеспечения в виде залога. Заемные же сделки, совершаемые этими банками или учреждениями, основаны только на стоимости закладываемых объектов, вопрос о вчинании личного иска против закладчика не имеет, таким образом, серьезного значения[680].

Если мы возьмем старейшее учреждение поземельного кредита в Германии, земский банк Силезии, основанный в 1769 г., то мы получим следующую картину. Группа землевладельцев образовала ипотечный союз с правом выдавать закладные листы под обеспечение недижимостей членов этого общества[681]; за сумму, обеспеченную на отдельном закладном листе, отвечает соответствующий участок, а в случае недоимки после продажи оного - все участки сочленов кредитного союза[682]. Силезский банк был призван к облегчению бедственного положения землевладельцев этой провинции, сильно пострадавшей от семилетней войны. Мысль оказалась удачной; ее заимствовали вскоре и другие провинции прусской монархии[683]. Затруднения же возникли главным образом в области теории: прусские юристы не знали, как конструировать отношения, возникающие между заемщиками и капиталистами. Привыкши стоять на римской точке зрения, они допускали залоговое право только при наличности требования[684]. Здесь же налицо полная защита для держателя закладного листа в том виде, в каком она обыкновенно вытекает из залогового права, а между тем нет личной ответственности землевладельца в случае неудовлетворения заимодавца из вырученной продажей суммы. Земство является посредником между заемщиком и держателем закладного листа, осуществляя от имени последнего сначала вещное право против заложенного участка, а впоследствии субсидиарное право против участков остальных членов земства; но нигде в уставе силезского банка не сказано, что каждый отдельный заемщик отвечает за ссуду и всем остальным своим имуществом или что его ответственность продолжается после того, как он перестает быть собственником заложенного участка. Fischer[685] не может согласиться с таким пробелом, немыслимым в его глазах, вследствие противоположной точки зрения прусского права на обыкновенную ипотеку, и он вследствие этого произвольно расширяет право взыскания по закладным листам земства, подвергая его действию и остальное имущество залогодателя. Однако трудно допустить предположение о такой ответственности уже потому, что несмотря на подробнейшую нормировку отношений заемщиков к заимодателям в уставе силезского земства (Landschaft) ничего не сказано о личных долговых отношениях по займу между заемщиком, с одной стороны, и банком - или даже держателем закладного листа - с другой стороны.

Однажды только упоминается о взыскании с остального имущества закладчика, но и то при особых условиях, когда до продажи учреждается администрация над заложенным участком: расходы по хозяйству покрываются тогда из имущества неисправного должника[686]. Но эта ответственность вытекает из понятия о negotiorum gestio, а отнюдь не из заемного обязательства, которое рассчитано исключительно на стоимость вещного обеспечения. И ввиду того, что на втором плане поставлена как дополнительная гарантия стоимость всех остальных заложенных участков, то понятно, что уставы сочли возможным оставить в стороне вопрос о личном кредите заемщиков. На это указывал уже вскоре после учреждения банка Suarez[687], объясняя противникам нового учреждения, что двойное залоговое право на имение должника и на недвижимости сочленов было вполне достаточно и что капиталисты, отдающие свои деньги Landschaft, не нуждались в связи личного характера. Экономический момент вытесняет таким образом юридически-догматическое соображение.

Rabe[688] тем не менее старался отыскать здесь требование, которое бы служило основанием правоотношению; и для этого он признал существование требования между заимодавцем и банком; последний должен уплатить держателю закладного листа известный процент и капитал, и в обеспечение этого требования заимодавец имеет залоговое право против собственника определенного участка. Но если иметь в виду, что это мнимое требование против земского банка сводится к осуществлению тех правомочий, которые вытекают из закладного листа, т. е. к взысканию против заложенного по этому листу участка и субсидиарному взысканию с остальных участков, то легко будет отказаться от конструкции этого требования, едва ли нужного для выяснения истинного характера данного правоотношения.

Таким образом, силезское ипотечное общество представляет пример залогового права без личного обязательства; подобное явление можно отметить в уставах остальных прусских земских банков[689], учрежденных в конце прошлого и в начале нынешнего столетия; целесообразность их операций построена исключительно на правильности оценок закладываемых участков. Не безынтересно указать, что во время общего экономического кризиса, последовавшего после разгрома Пруссии в 1806 г., правительство разрешило земским банкам обращать свое взыскание и против остального имущества неисправных должников, главным образом движимого имущества[690]. Это лучше всего доказывает, что по уставам этих ипотечных союзов неограниченная ответственность не предполагалась. Такие меры, как только что приведенные, могли, конечно, иметь лишь временное значение и по восстановлении нормальных условий некоторые статуты нововозникших земских кредитных обществ сочли даже нужным прямо исключать личную ответственность[691], ясно указывая этим, что единственным основанием открываемого кредита должна служить ценность представляемых в залог недвижимостей[691].

В течение второй половины нынешнего века стали возникать другие кредитные союзы, отличающиеся от старых Landschaften своей внутренней организацией; в большинстве из них уже отсутствует круговая порука залогодателей[692], и закладные листы уже не обременяют определенных участков, а являются только обещанием со стороны кредитного учреждения уплатить известную сумму держателю документа[693]. Об этом ослаблении правомочий кредитора в современных ипотечных банках будет речь ниже. Здесь должно быть только указано на отличительную черту всех этих залоговых учреждений старого и нового образца, а именно, на то, что личная ответственность залогодателей не входит в соображения составителей уставов. В общественных ипотечных союзах[693], как и в акционерных банках[694], все внимание обращено на стоимость принимаемого в залоге участка; и в новейших уставах, выдающих безразлично ссуды под обеспечение Hypothek или Grundschuld, мы нигде не встречаем указаний на дополнительную ответственность остальным имуществом[695]. Законодатель нередко в интересах заимодавцев издает известные правила с тем, чтобы стеснять банки при производстве оценок. Первоначальные Normativbedingungen в Пруссии были до такой степени строги, что в каждом отдельном случае банкам приходилось выговаривать себе облегчительные положения.[696] Новейшие Normativbedingungen 1893 г., имевшие целью усилить надзор государства в вопросах ипотечного кредита, подчеркнули опять обязательность известного максимума при оценках[697]. Правильное соотношение между размером ссуды и стоимостью имения является в глазах правительства conditio sine qua non для удачного хода дела в ипотечных банках. Несмотря на то, что не выдается заемщику полная оценочная сумма ввиду возможности колебаний цен, уставы кредитных учреждений предвидят всетаки обстоятельства, при которых продажа может не покрывать долга, и поэтому содержат постановления об образовании запасных фондов для пополнения недоимок[698]. В течение столетия возникали даже особые страховые общества, которые за определенную премию брали на себя обязанность покрывать убыток ипотечных банков, вызванный неудачною продажею заложенной недвижимости[699]. Принимаются таким образом добавочные охранительные меры, но в их число не входит личная ответственность залогодателя; уставы, по-видимому, даже избегают упоминать о ней, так как она могла бы служить косвенным поводом к ослаблению правильности оценок, если бы личный кредит призывался к роли вспомогательного фактора.

Очевидно, что в громадном количестве залоговых сделок современного оборота отсутствует понятие о личном требовании как об обязательственном отношении между контрагентами, из которого бы вытекала ответственность должника всем своим имуществом. Явление это здесь не вытекает из тех формальных моментов, о которых была речь в предыдущей главе; устранение акцессорности основано на самом характере сделок, заключаемых ипотечными банками в роли заимодавцев. Производимые ими заемные операции образуют в сущности одну главу в истории наступательного движения капиталов, так как ипотечные помещения являются на самом деле вторжением денег в поземельные сферы. Кредитная сделка вызвана прежде всего нуждой землевладельца, но она вместе с тем дает возможность капиталисту принять, хотя и косвенное, участие в получении плодов земли. Привлекаемый гарантией реального кредита этот капиталист имеет в виду исключительно эту землю; она для него интересна, тогда как постоянно меняющаяся личность ее обладателя не представляет для него существенного значения. Этот вид обременения не может, конечно, претендовать на исключительное господство в жизни; установление долга на недвижимости может иметь и чисто обеспечительное значение как добавочная гарантия к обязательству из подряда, купли-продажи, найма и т. д. Стоимость недвижимости в таких случаях не всегда покрывает весь интерес кредитора, и нет основания лишить его личного иска, тем более что при заключении сделки имеется в виду действие со стороны определенного должника[700]. Сказанное до сих пор относилось к залогу недвижимости.

Но и в области заклада движимости можно отметить такую же двойственность видов. И там встречаются сделки, где отдаваемый залогодержателю предмет считается полным эквивалентом за занятые деньги и где эта передача исчерпывает круг действий, к которым кредитор может принудить должника. Мы уже выше встретились с ссудными кассами, основанными для лиц, не имеющих личного кредита, и мы видели, что там закладодержатель большей частью лишен личного иска против заемщика. В связи с этим явлением можно упомянуть о закладе предметов, находящихся на товарных складах. Как известно, при заключении этого особого вида поклажи выдается обыкновенно хозяину товара кроме складочного еще залоговое свидетельство, или варрант, под которое могут быть выданы ссуды. Контрагент получает тогда от хозяина товара этот документ, с которым связано для него право на удовлетворение из стоимости названного товара; до срока платежа это залоговое правомочие кредитора может быть передано по надписям. Австрийский закон[701], как французский и русский, дает держателю закладного свидетельства в случае недостаточности товара право регресса против предшествующих индоссантов, причем этот обратный ход нормирован по аналогии с вексельным регрессом. На первый взгляд может получиться впечатление, что мы имеем здесь дело с обыкновенным личным обязательством, обеспеченным правом на вещь, с той лишь разницею, что собственник товара может до продажи оного устранить от себя взыскание с остального имущества[702]. Понятие об акцессорности было бы таким образом спасено. Однако подобная конструкция вряд ли соответствует действительности: регресс может вообще возникать только после установления факта непокрытия залоговой суммы; только тогда зарождается это личное право как вспомогательное средство. Это уже значительно подрывает мнимую акцессорность права, вытекающего из варранта, и ставит скорее личное право в зависимость от вещного, чем наоборот. Кроме того, нужно иметь в виду, что личный и вещный иск не имеют здесь одинакового содержания: первый сводится к уплате выданной ссуды; размер же второго, как размер обратного иска при переходе от одного индоссанта к другому, постоянно растет[703]. Наконец отсутствие подчиненности залогового права личному обязательству при поклаже в Lagerhaus иллюстрируется лучше всего теми случаями, когда нет регресса: австрийский закон дает право обратного иска только против предшественников держателя закладного свидетельства, так что первый держатель документа регресса иметь не может[704]. Если же он впоследствии выкупит варрант после отчуждения складочного свидетельства, то он получит залоговое право на товар без всякой возможности предъявлять потом личный иск против кого бы то ни было. Этим убедительно доказывается, что если право из варранта должно быть отнесено к области залоговых правомочий, оно тем не менее является правом на взыскание, направленное против определенных предметов помимо всякой зависимости от личной связи закладодателя и закладодержателя. Добавочная гарантия, созданная в виде дополнительного взыскания, введена законодателем скорее вследствие желания идти по стопам векселя в учении о регрессе, чем для удовлетворения потребностей практики. В жизни этот регресс закладодержателя остается почти всегда lettre morte, ибо размер ссуды, выдаваемой под товар, легко может быть выручен из продажи, да и заклад товара является на самом деле скорее отчуждением с возможностью выкупа в случае вздорожания товара, чем кредитной сделкой в настоящем смысле. Личная ответственность закладодателя в некоторых странах прямо отвергается законодательством[705], и в новейшей германской литературе раздаются уже голоса за ее исключение из будущего закона о товарных складах[706].

Обнаруживается, таким образом, что экономические условия создали в области движимого имущества, как и недвижимого, виды залогового права, где обязательственный момент сливается с вещным в один иск, который содержит в себе притязание на получение известной суммы, но с той особенностью, что в принудительном порядке выдача этой суммы может быть произведена из стоимости заложенной вещи. Выше было указано, почему заем под обеспечение недвижимости в подавляющем большинстве случаев заключается ввиду доходности и рыночной цены поземельного участка; кредитор рассчитывает в случае неуплаты процентов и капитала получить полное удовлетворение из заложенного участка и не обращает внимания на остальное имущество должника.

Современный поземельный кредит стоит, очевидно, на средневековой точке зрения, в силу которой залог считался достаточным эквивалентом за возникший долг. Но можно себе представить в будущем возвращение и к древнейшему периоду средних веков, когда недвижимость не подвергалась продаже за долги. Экономисты[707] уже начинают говорить о необходимости сделать поземельные (по крайней мере плодоприносящие) участки неотчуждаемыми. Этим открывается для нас перспектива залога, при котором должник, получивши безвозвратную ссуду, обязывается взамен платить ежегодную ренту, за которую он отвечает плодами и другими принадлежащими ему движимыми вещами, но отнюдь не участком, служащим основой его сельскохозяйственной деятельности. Получается, таким образом, картина совершенно противоположная теперешнему положению: ныне при ипотечном кредите залогодержатель удовлетворяется принципиально только из стоимости земли; тогда же он будет иметь право обращать свое взыскание против всего, кроме недвижимости должника. Принцип неотчуждаемости впрочем начинает уже выходить из сфер экономических мечтаний в Германии: т. н. Rentengüter, учрежденные недавно в некоторых провинциях Пруссии, могут быть отчуждаемы лишь с разрешения правительственного комиссара[708]. Дальше нужно отметить, что в конце 1890 г. в Рейхстаг был внесен проект т. н. Heimstättengesetz, имеющего целью сохранять за сельскими хозяевами известное минимальное количество земли, которое бы не подлежало ни продаже, ни залогу[709]. Проект до сих пор остался еще не тронутым, но его осуществление в более или менее отдаленном будущем не представляет ничего невероятного. Наконец небезынтересно упомянуть, что и среди юристов как будто начинает проглядывать сочувствие этому направлению: сам Dernburg, имя которого так тесно связано с литературой римского и современного залогового права, переживает, очевидно, период разочарований[710] и готов усомниться в желательности принудительного отчуждения, вытекающего из вещного обременения[711].

Колебание взглядов в этой правовой области, как и в других, вызвано экономическими или чисто государственными соображениями, которые и призваны воздействовать на правоведение. Когда юриспруденция сама берется за решение экономических и социальных задач, то она перестает быть юриспруденциею и выходит из своей роли, которая сводится к догматическому построению новых, жизнью выдвинутых начал. Эта форма служения интересам общества, как бы она ни казалась иногда скромной, принадлежала, по крайней мере до сих пор, нашей науке. На юриспруденции, конечно, всегда отражались течения, господствовавшие в обороте. Но так как эти течения быстро меняются, в некоторых случаях почти незаметно, то понятно, что праву нередко не удается тотчас же следовать за ними; получаются тогда законодательные акты, которые идут вразрез с господствующим в это время учением юристов, а иногда даже с остальными отделами материального права. Именно такое разнообразие и является главным препятствием для правильного определения внутреннего характера какого-нибудь правового института в данную эпоху.

По отношению к залоговому праву современных германских территорий можно встретить в литературе два противоположных взгляда. Одни утверждают, что XIX столетие означает возвращение к древнегерманским воззрениям на залог[712], и для этого они ссылаются между прочим на обязательность крепостной регистрации и на постепенное погашение банковых ипотечных долгов, близко подходящее к рентной системе[713]. Романисты[714], наоборот, признавая целый ряд уклонений от римского права, все-таки стараются доказать, что основной характер вещного обеспечения остался неизменным и что, несмотря на некоторые ослабления связи между главным и акцессорным правоотношением, залог по-прежнему устанавливается как вещное право, преследующее определенную цель, для достижения которой также существует личный иск[715].

Спор этот не может быть окончательно решен уже потому, что правовая жизнь не замирает; новые явления вызывают перевес то в одну, то в другую сторону. Нельзя отрицать, например, что в учении о закладе движимости после увлечения обязательностью ручного заклада германского права[716] наступает теперь сознание необходимости допускать в некоторых случаях ипотеку движимости. Если, с одной стороны, для кредитора является важным получить с самого начала обладание вещью и если, с другой стороны, ручной заклад обеспечивает интерес публики, не рискующей приобретать обремененную долгами движимость, то все-таки можно себе представить обстоятельства, при которых для должника основанием реального кредита являются предметы, владения которыми он без ущерба лишиться не может; между тем кредитор расположен доверять ему настолько, чтобы оставлять эти вещи в его руках, но все-таки желает получить на них преимущественное право удовлетворения в случае конкурса. По господствующему в Германии ныне принципу[717] такой залог был бы немыслим, ибо необходима передача движимости закладодержателю. И вот в обход этих постановлений на практике заключаются сделки[718], по которым с внешней стороны вещь передается в собственность другому лицу за деньги, с тем чтобы продавец сохранял право пользоваться ею, а также право обратного выкупа до истечения определенного срока. На самом же деле эти договоры не содержат купли-продажи и не направлены к отчуждению имущества[719], а скрывают только установление ипотеки на движимость. Подобные залоговые соглашения интересны также в том смысле, что они устраняют личную ответственность: в случае конкурса должника, т. е. продавца, кредитор, т. е. покупщик, получает свою вещь из массы как сепаратист, не имея против продавца личного иска[720].

Нужно впрочем заметить, что ипотека на движимость не всегда проявляется как negotium in fraudem legis; в некоторых кодексах, в германском уложении, например, мы видим, что ипотека на недвижимость простирается на инвентарь и плоды[721], пока эти движимые вещи не вышли из обладания залогодателя[722]. Доктрина[723] старается провести здесь обыкновенно понятие о залоге недвижимости, обнимающем между прочим продолжения или принадлежности оной. Но этим путем тем не менее не устраняется в области теории отступление от общего принципа, не допускающего ипотеки на движимость, так как собранный урожай, скот, сельскохозяйственные орудия, находящиеся на участке, обременены вещным правом несмотря на то, что они не вошли в обладание залогодержателя. Отступление еще ярче обнаруживается в прусском законе о залоге железных дорог[724]; последние образуют т. н. Bahneinheiten, в которые входит движимое и недвижимое имущество данного общества[725]; залог этой совокупности[726] не препятствует обращению подвижного состава, так что вагоны, принадлежащие залогодателю, могут циркулировать по всем дорогам Европы и оставаться все-таки подвластными залоговому праву кредитора. Здесь еще менее, чем в предыдущих случаях, соблюдается принцип обязательности ручного заклада движимости.

Право иногда не поспевает на защиту нововозникших экономических явлений. Отношения, не могущие быть подведенными под существующие рубрики, нуждаются тогда в экстренных мерах со стороны законодателя; а потом уже наступает роль юридической догматики, призванной к определению теоретического характера созданного таким путем института. Подобный пробел, вызванный отсутствием соответствующих постановлений в арсенале действующих систем, можно отметить по отношению к закладным листам, выпускаемым ипотечными банками в течение второй половины столетия. Критическое положение, в котором очутились держатели этих бумаг, которые дотоле считались снабженными вещным обеспечением, принадлежит, несомненно, к числу самых курьезных эпизодов в истории современного залогового права. Выше было указано на то, что в первоначальных ипотечных союзах закладной лист соответствовал определенному участку, на который устанавливалось обременение в размере данной суммы; таким образом, в этих сделках не нарушалось понятие о залоговом праве несмотря на то, что между землевладельцем и заимодавцем фигурировал банк как посредник[727]. Впоследствии же образовались другие кредитные учреждения не в виде союзов землевладельцев, связанных круговой порукой, а в форме соединения капиталистов, учреждавших акционерные товарищества[728], которые расширяют круг своих ипотечных операций посредством выпуска закладных листов, содержащих здесь только простое требование против банка. Залогодатель отвечает, таким образом, перед банком по залоговой сделке заложенным участком; за уплату же процентов и капитала по закладному листу банк отвечает перед своими заимодавцами, как обыкновенный должник, всем своим имуществом и главным образом теми залоговыми правами, которые он приобретает против залогодателей. В некоторых уставах таких банков даже упоминалось, что держатели листов имеют "преимущественное право" на удовлетворение из этой части актива банка, и такая оговорка казалась достаточной[729], пока не наступил общий финансовый кризис в Германии, коснувшийся также ипотечных бумаг, в средине семидесятых годов[730]. Обнаружилось тогда, что гарантия закладных листов, которой придавался вещный характер, легко могла превратиться в фикцию при открытии конкурса над земельными банками. Последние в большинстве случаев заключают не только ипотечные сделки, но производят, кроме того, всякие другие банковые операции, так что в случае прекращения платежей могут поступать требования не только от держателей закладных листов, но и от других кредиторов. Ввиду этого мог, конечно, возникнуть вопрос о порядке удовлетворения этих кредиторов и о категориях имущества, подлежащих распределению. Несомненно было, что имущество банка, за исключением залоговых прав, должно было быть разделено поровну, так как держатели закладных листов по отношению к нему не могли претендовать на какое-либо преимущество. Но главная часть актива банка состоит в ипотечных правах, установленных на участки залогодателей, и понятно, что для остальных кредиторов было крайне интересно направить свое взыскание именно против этого имущества. На самом же деле после несостоятельности могло обнаружиться, что залоговые права отчасти уже не находились в руках банка, так как его представители были в состоянии ими распоряжаться, не нарушая действующих законов.

Выше было неоднократно указано на стремление современного германского права, направленного к облегчению способов передачи ипотечных прав, так как в этом усматривалось conditio sine qua non для нормального поземельного кредита. Ирония же судьбы превратила эту мнимую выгоду в прямую опасность для лиц, отдававших свои деньги с уверенностью, что они взамен получают вещное обеспечение; оказалось, наоборот, что залоговые права на обремененные участки подлежали отчуждениям банков путем передачи залоговых расписок, так как в материальном праве не было опоры для воспрепятствования таким отчуждениям[731]. Чтобы устранить возможность таких распоряжений со стороны залогодержателей и чтобы дать, кроме того, владельцам закладных листов исключительное право на удовлетворение из стоимости ипотек, нужно было бы признать за этими владельцами правомочия, связанные обыкновенно с понятием о вещном праве. Но такое предположение являлось неуместным, так как в большинстве германских территорий ипотека на движимости[732] была искоренена еще до конкурсного устава 1877 г.[733], выставившего по отношению к этой категории имущества необходимость ручного заклада, с тем, чтобы при закладе требования кроме вручения долгового документа состоялось еще извещение должника. Понятно, что ввиду соответствующих предписаний в уставах этих банков нельзя было признать за держателями закладных листов положение обыкновенных залогодержателей: они не имели ни вещного права на заложенные недвижимости, ни закладного права на залоговые обеспечения, принадлежащие банкам. И, таким образом, под впечатлением сильного падения ипотечных бумаг на биржах, вдруг выяснился тот чудовищный факт, что миллионные капиталы (большая часть ссуд, выданных под обеспечение недвижимостей) защищены были только простым обязательственным требованием против юридического лица[734]. Результатом тревоги в цивилистической и экономической литературе[735] явилась мысль о проекте имперского закона[736], которая впрочем до сих пор еще не осуществилась[737], так как было отдано предпочтение нормировке по инициативе партикулярных законодательств.

В некоторых территориях внесены только дополнительные нормы в уставы банков[738]; в других же были изданы по этому поводу специальные законы[739]. Одни и другие выставляют принцип, что держателям закладных листов отводится на залоговые права, принадлежащие банку. Для этого учреждается управомоченный от владельцев закладных листов, который вместе с государственным комиссаром осуществляет это ручное закладное право на ипотеки банка. Конструкция эта, конечно, не без натяжек[740] уже потому, что круг операций банка постоянно требует манипуляций, так что возникают две противоположные опасности: иллюзорность контроля или заторможение банкового дела. Но во всяком случае этим путем создается теоретическое основание для отдельного удовлетворения держателей закладных листов в случае краха. Нужно заметить, что прусские Normativbedingungen 27 июня 1893 г. не прибегают к конструкции ручного заклада, а ограничиваются тем, что значительно суживают круг операций, разрешенных ипотечным банкам, и устанавливают серьезный надзор за их действиями, так что цель одинаково достигается[741].

Интересно постановление австрийского закона 1874 г., который воспользовался особенностью объективного права цислейтанской монархии: там для передачи ипотеки на недвижимость необходимо требуется соответствующая запись в крепостном реестре[742]. На этом основании закон 1874 г. предписывает, что сумма закладных листов, выпускаемых банком, вносится в книгу на соответствующие стоимости ипотек, установленных на заложенные недвижимости, и всякий цессионарий или приобретатель ипотеки этим путем получает ценность, уже обремененную гарантией в пользу заимодавцев банка[743]. Распоряжения со стороны залогодержателя не могут таким образом вредить держателям закладных листов, так как последним во всяком случае дается то, что французское право называет droit de suite, и, кроме того, преимущество в случае соучастия других кредиторов[744]. Теоретический характер дарованных таким путем правомочий держателям закладных листов вызывает спор в литературе: одни считают, что здесь имеется закладное право на залог - Afterpfandrecht[745]; другие же усматривают в этом явлении лишь абсолютное, привилегированное право[746]. Существование этого спора, может быть лучше всего, доказывает близость двух понятий: залогового и абсолютного права. Пора, может быть, теперь остановиться на этом вопросе и постараться выяснить характер реальных обеспечений в современном германском праве.

Мы видели, что до рецепции римских начал передача заложенной вещи кредитору исчерпывала его правомочия и что эту особенность можно проследить и при залоге без передачи владения; кредитору здесь принадлежала более активная роль в том смысле, что он получал удовлетворение лишь путем иска[747], но его правомочие и здесь ограничивалось стоимостью заложенной вещи.

Далее было указано, что, несмотря на рецепцию римской акцессорности в силу самой регистрации ипотеки на недвижимости, возможны в современном праве случаи, где залогодатель не подлежит личному взысканию, и мы видели, кроме того, что в жизни отсутствие ответственности остальным имуществом является чуть ли не отличительной чертой нынешнего поземельного кредита, как и средневекового.

Надлежит теперь рассмотреть свойство современного залогового права в Германии и определить, до какой степени ограничение ответственности по залогу повлияло на юридический характер вещного обеспечения.

На первый взгляд может казаться, что сосуществование двух видов долгового поземельного обременения[747] должно осложнять правильное понимание внутреннего свойства рассматриваемого права. Но оказывается, что, наоборот, выделение особенностей нынешней ипотеки в отдельный институт, неизвестный романистам, скорее проливает свет на данный вопрос. Этим, конечно, не сказано, что понятие о Grundschuld ныне бесспорно; ведь мы же видели, при каких колебаниях возник этот институт в прусском праве, и чтение соответствующих статей имперского уложения обнаруживает следы этих колебаний; а, с другой стороны, сомнительный успех Grundschuld на практике не дает опоры для настоящей проверки законодательной нормировки.

Затруднения, вытекающие из такого положения вещей, побудили даже некоторых юристов требовать отмены Grundschuld. Раз она не может быть правильно построена теорией, она не нужна, говорит Rudolph[748]. Другие же писатели, относящиеся более благодушно к этой находке прусского права, выходят, однако, из рамок юридического мира для того, чтобы найти подходящее определение. Самостоятельность современной ипотеки, воплотившаяся не без утрировки в Grundschuld, не может быть в их глазах подведенной под римские рубрики, и это наводит их на мысль обратиться к экономическим моментам для выяснения самого характера права. Так например, Stüler[749], опираясь на понятие, выставленное впервые Bremer'ом[749], назвавшим современную ипотеку правом на ценность, развивает далее эту мысль и старается найти в ней достаточные элементы для определения Grundschuld помимо обязательственного момента, как будто отсутствующе-го. Но, характеризуя установление Grundschuld как приобретение части стоимости известной вещи, он только указывает на нахождение в руках управомоченного лица определенной ценности, не объясняя при этом, чем отличается юридически подобное право от остальных jura in re aliena, представляющих также известное благо. Из этого права на стоимость чужой вещи он далее выводит jus distrahendi, но при этом не выясняется, каким образом отвлеченное отношение к стоимости известного предмета может в определенный момент превратиться в конкретное воздействие. Также искусственно объяснение, которое он дает процентам, лежащим на собственнике заложенной земли; по его мнению, они являются вознаграждением за пользование со стороны последнего чужой стоимостью; здесь опять-таки экономическое объяснение заслоняет юридическое правоотношение, в силу которого должник обязывается к совершению главного действия, возвращения капитала, и целого ряда побочных действий, т. е. ежегодных взносов процентов.

Еще менее удовлетворительной является попытка Rich. Goldschmidt'a[749], который старается подвести правомочия, вытекающие из Grundschuld, под понятие об общей собственности. исходная точка здесь также не юридическая: кредитор, участвуя в доходах заложенной вещи, получает право распоряжения, необходимое для защиты своих интересов. Но если называть такие правомочия condominium, то придется сначала переделать понятие о dominium, что вряд ли будет способствовать выяснению характера вещного обеспечения.

Лучше будет обратиться к тем писателям[750], которые стараются определить Grundschuld, не покидая при этом юридической почвы и сравнивая новый институт с ипотекой, от которой Grundschuld в сущности происходит. Ими с самого начала замечено, что формально разница между Hypothek и Grundschuld сводится к отсутствию упоминания о долговом основании при записи Grundschuld в крепостную книгу[751]. Здесь, как и там, обеспечивается известный денежный интерес посредством обременения недвижимости, но в противоположность ипотеке умалчивается цель, преследуемая той обязанностью, которую берет на себя хозяин участка, или, другими словами, умалчивается то личное отношение, для которого уплата данной суммы явится удовлетворяющим моментом. Но эта квалифицированная цель тем не менее существует, хотя и вне книги, ввиду того, что обременение в форме Grundschuld, как и в форме Hypothek, служит ей вспомогательным органом, давая управомоченному лицу право на известную денежную выдачу. Ни в прусском законе, ни в имперском уложении не сказано, что рядом с установленной Grundschuld нельзя учредить параллельно для достижения той же цели и другое средство в виде личного требования[751]. Было, однако, уже указано на то, что сосредоточение взыскания на одном предмете с освобождением остального имущества являлось бы в современном праве единственной raison d'être для Grundschuld как отдельного типа вещного обеспечения[752]. Да кроме того, вряд ли удобно на практике сосуществование личного требования и иска из Grundschuld по одному и тому обязательству уже ввиду того, что здесь нет явной связи между обоими правами: каждое из них дает кредитору притязание на известную сумму, и должник рискует быть приговоренным к двойной уплате[753]. Grundschuld может в жизни применяться скорее всего или как правоотношение, в которое вкладывается зародыш еще не окончательно установленной юридической связи, или как правоотношение, заменяющее и уничтожающее прежнее обязательство. Если, например, стороны вместо того, чтобы заключить простое заемное обязательство и обеспечить его потом ипотекой, отправляются прямо в крепостное отделение и вносят там же обременение в размере выданной должнику ссуды, то в таком случае не может быть речи о воздействии со стороны causa debendi на самую Grundschuld, так как установление окончательной связи между контрагентами совпадает с возникновением книжного права. Но возможна и другая вариация: действительное, снабженное иском обязательство превращается в Grundschuld, причем внесение в книгу поземельного долга играет роль novatio[754]. Размер воздействия этого первоначального обязательства на последовавшую за ним Grundschuld будет определяться учением о novatio: в римском праве принято считать, что недействительность или оспариваемость обновляемого требования отражается на обновляющем правоотношении[754], тогда как в современном праве заметно стремление признать за novatio безусловно разрывающую силу, не допускающую такого воздействия со стороны предшествующего правоотношения[755]. Все будет зависеть от намерения сторон. Но ясно, что во всяком случае юридический характер самой Grundschuld от этого колебаться не будет: ее отличительная черта сводится к тому, что по отношению к каждому отдельному обременению правоотношение, занесенное в книгу, является, так сказать, законченным и не содержит ссылок на другую связь, лежащую вне крепостной регистрации. если мы ближе всмотримся в это правоотношение, мы найдем следующее: залоговый документ (Grundschuldbrief), выдаваемый управомоченному лицу, говорит о долге за счет такого лица, которое тем самым получает право требовать известную сумму и известные проценты без всякой ссылки на какое-нибудь определенное долговое правоотношение[756]. Из самой записи, помимо всякого постороннего обязательственного nexum, вытекает для управомоченного лица отвлеченное требование в размере записанной суммы. Это сходство Grundschuld с личным правом признано в настоящее время целым рядом авторов[757] и германским имперским судом[757]. Но затруднительным тем не менее является объяснение несомненных особенностей этого требования, которое при осуществлении своем снабжается всеми преимуществами залогового права, предъявляемого ко всякому обладателю заложенной вещи и создающего исключительное удовлетворение в пользу истца.

Kühnast[758] считает по этому поводу удобным конструировать личное требование для Grundschuldgläubiger только как придаточную функцию, вытекающую из вещного права как главного основания обременения; таким образом, он может объяснить и исключительность и абсолютность нашей Grundschuld. Но подобное раздвоение, для которого он находит аналогию в Reallast[759], служит скорее теоретическим целям и не соответствует единичному характеру и цельности отдельной, книжной записи.

По мнению Voss'a[760], Grundschuld есть также простое вещное право в момент ее установления, но предъявление иска со стороны управомоченного субъекта каждый раз порождает личное требование. Редкий случай создания права путем вчинания иска!

Ближе к истине, несомненно, Eccius[760], который, правильно определяя момент обязательства, содержимый в Grundschuld, все-таки останавливается на особых правомочиях, дающих кредитору положение залогодержателя. Уже раньше Hartmann'ом[761] было указано на то, что Grundschuldbrief содержит прежде всего обещание уплатить известную сумму и что таким образом вотчинная запись, несмотря на то, что она без causa debendi, дает активному субъекту право на известное действие со стороны собственника участка. Grundschuld в его глазах имеет прежде всего, на первом плане, значение обязательственной связи, и если кредитор снабжается вещными правомочиями, то они тем не менее не входят в понятие о Grundschuld, а считаются только дополнительной гарантией на тот случай, когда обязательственная связь сама по себе является недостаточной, т. е. когда требование кредитора не удовлетворяется добровольно.

Такой тонкий анализ понятия о Grundschuld превращает этот институт в двуликого Януса, показывающего поочередно образ требования и образ вещного права. Но как бы то ни было, найденное здесь сочетание двух элементов не может считаться отличительной чертой одной только Grundschuld. Последняя дает кредитору, как это было сказано уже несколько раз, право на денежную сумму, право, осуществимое путем иска, но ограниченное в том смысле, что уплата производится исключительно из вещи, на которой лежит обременение[762]. При этом, однако, нужно помнить, что Grundschuld не может считаться новым институтом, а является скорее результатом особенностей германской ипотеки, или, если можно так выразиться, выпуклым фасадом в здании современного залогового права. Стремление к созиданию независимого от личного права вещного обременения нашло удовлетворение в этом новом обеспечении, где отрешенность от защищаемого обязательства должна дойти до кульминационного пункта. Мы видели, что законодательство на этой дороге остановилось и не нашло возможным построить строго выдержанное правоотношение[763]. Но, конечно, теоретически можно себе представить такую Grundschuld, в полном смысле самостоятельную и независимую. Она тем не менее как обременение в размере известной суммы будет играть роль ипотеки, хотя и ипотеки без требования или по крайней мере без связи с требованием. Эта тождественность обоих институтов вытекает из самого факта крепостной записи, которая порождает определенные последствия. Связь этого закрепощенного правоотношения с другим обязательством может отразиться на участи и осуществимости залоговых правомочий, но не может считаться решающим моментом для определения внутреннего характера ипотеки[763], а также для установления разницы в юридических свойствах акцессорного залога и отвлеченного поземельного долга.

Если двойственность Grundschuld была раньше обнаружена в литературе и если в ней раньше отметили преобладание обязательственного момента, то это, может быть, благодаря внешнему впечатлению, производимому этим одиноким правом, выступающим без поддержки личного требования. Хозяин обремененной недвижимости считается должником, так как он взял на себя долг, а наличность обязанного субъекта необходимо предполагает с противоположной стороны субъекта, имеющего право на обещанное действие; и так как содержание книги исчерпывает отношения участников, то нельзя не признать, что это притязание кредитора на действие обязанного лица поневоле содержится в понятии о Grundschuld.

Но при более близком рассмотрении современной Hypothek вряд ли можно отрицать, что и она заключает в себе воздействие на добрую волю залогодателя в виде личного требования. Конечно, для определения характера залогового права нельзя ссылаться на внешний вид его осуществления, или, другими словами, для установления отличительных моментов бесполезно придавать решающее значение самому процессу взыскания; у римлян залогодержатель получал (за исключением pignum in causa judicati captum) вещи на руки и сам совершал продажу, тогда как в современном мире эти функции лежат на судебной власти, которая, кроме того, распределяет среди кредиторов деньги, вырученные продажей заложенной вещи. Ясно, что здесь судья играет роль представителя, совмещая защиту интересов взыскателя и интересов собственника продаваемого имущества; такое перенесение правомочий другому лицу так же мало говорит против вещного характера залогового права, как и передача присужденной вещи через судебного пристава не может служить аргументом против вещного характера права собственности. Разницу между Германией и Римом в этой области нужно искать в самом содержании правомочия, независимо от внешней оболочки его проявления.

Отличительная черта германского залога - нынешнего, как и древнего - сводится к тому, что он содержит в себе кроме обыкновенных гарантий вещного обеспечения еще требование или право на уплату известной сумы. Несовершение этого действия, к которому обязывает одно обладание заложенной вещью, влечет за собой появление трех функций залогового права, которые мы привыкли связывать с понятием о реальном кредите. Но до наступления этого момента - и независимо от обеспечиваемого обязательства, которое может остаться скрытым - существует несомненная связь между залогодержателем и собственником заложенной вещи. Когда мы говорим, что на недвижимости лежит долг, мы тем самым признаем владельца связанным только благодаря залоговому акту, действие которого распространяется и на преемников залогодателя. Из этой залоговой сделки возникает прежде всего для кредитора право на действие обязанного субъекта и в этой стадии правоотношения положение, занимаемое последним, не отличается от обыкновенного обязательства. Разница[764] наступает в тот момент, когда залогодержатель предъявляет свое право ко взысканию; он получает тогда преимущества, которые обыкновенно не связаны с простым требованием, но зато должник, с другой стороны, может посредством оставления вещи избавиться от ипотечного долга, опять-таки независимо от других могущих существовать обязательственных уз, которые связывают его с кредитором и охватывают обыкновенно и все остальное его имущество.

Такое содержание залогового права отмечается, несомненно, в тех территориях, где ипотека не обнаруживает акцессорного характера: в Мекленбурге, где она возникает помимо всякой ссылки на личное требование, и в Гамбурге, где ответственность остальным имуществом по ипотечному долгу поставлена на второй план и то лишь в размере обнаружившейся недоимки. В этих обеих территориях ипотека вполне заслуживает название Grundschuld, так как содержит в себе долговое правоотношение; залог здесь, если можно так выразиться, сам ратник, сам трубач, так как отсутствие главного обязательства в римском смысле переносит долговой момент в самое обременение недвижимости. Если бы ипотека была только правом на стоимость, то было бы непонятно, каким образом, несмотря на отсутствие акцессорного характера, уплата известной суммы взрывает закрепощение недвижимости. Уплата же на самом деле устраняет право взыскания только потому, что она погашает требование, которое лежит в залоговом обременении.

Но подобное явление отмечается не только в Мекленбурге и Гамбурге, но и во всех германских территориях, так как благодаря принципу достоверности крепостного регистра может часто существовать залоговое право на недвижимость без личного требования[764]. А тем не менее и при такой обстановке нельзя устранить понятие об обязанности уплатить известную сумму. Отсутствие личного иска только подчеркивает эту функцию ипотеки. Да и при закладе в ссудных кассах и в товарных складах встречается аналогичное явление; изъятие вещи из обладания должника делает в большинстве случаев осуществление иска ненужным, но тем не менее и здесь вещное обеспечение содержит в себе обязательство, слившееся с закладной сделкой.

Неудивительно, таким образом, что в законодательствах Германии, несмотря на их стремление подвести излагаемые ими институты под римские рубрики, проглядывает это воззрение. Наряду с романистическими определениями[765] и с указаниями на вещные функции залогового права встречаются термины, а также положения, исходящие из взгляда на владельца заложенной вещи, как на лицо, eo ipso обязанное платить ипотечный долг, в противном случае наступает взыскание по залогу, удовлетворяющее кредитора из заложенной вещи. Проявление этой двойственности можно проследить не только в терминологии законодательства, партикулярного и общеимперского[766], но и в судебной практике[767]. В ней именно обнаруживается сходство современного залога с прежним германским независимо от того, служит ли он обеспечением другому обязательству, снабженному иском, или нет. Это притязание залогодержателя на известную сумму в связи с взысканием, направляемым только против определенной вещи, не могло не смущать романистов уже потому, что это соединение двух понятий коренится в правовой системе древней Германии, не знавшей разделения исков на вещные и личные. На этом обязательственном характере современного залогового права обстоятельнее других исследователей[768] остановился Sohm[769] и предложил охарактеризовать ввиду этого право залогодержателя как требование из obligatio in rem scripta, так как оно осуществляется не только против одного лица, но и против всякого собственника заложенной вещи. Однако внесение римского понятия в своеобразное явление западноевропейского права вряд ли желательно, тем более, что этот чисто процессуальный термин римского права прикрывает редкий и в сущности маловыясненный дуализм. Полезнее, может быть, сравнить современную германскую ипотеку с правом рентополучателя, который также имеет требование по отношению к каждому отдельному взносу и вместе с тем при взыскании пользуется защитой, присвоенной исключительным правам. Но рента теперь лишь возрождается в современных законодательствах Германии после долгого изгнания, и ее юридический характер представляется крайне спорным в литературе.

Более целесообразным будет, может быть, отыскание точки для сравнения в торговом уложении Германии, а именно: в правоотношениях морского права, известных под названием Schiffsgläubigerrecht. Но нужно, конечно, прежде всего противопоставить этому институту , т. е. обыкновенную акцессорную ипотеку корабля в обеспечение известного обязательства и нормированную партикулярными законодательствами[769]. Schiffsgläubiger, наоборот, являются только определенные кредиторы, имеющие против судохозяина особые требования, перечисленные законом и вызванные большей частью деятельностью шкипера или экипажа[770]. Эти последние носят тот особенный характер, что они удовлетворяются только из fortune de mer, т. е. из стоимости груза и корабля[771]. Но по отношению к этому имуществу Schiffsgläubiger снабжен правомочиями, которые закон называет залогом[772], так как они дают ему droit de suite[773] и преимущественное удовлетворение[774]; и нужно заметить, что закон не различает тех случаев, где корабельный кредитор другого иска, кроме права, названного  залоговым, не имеет, от тех случаев, где он рядом с залоговым правом может предъявлять обязательственный иск, удовлетворяемый из всего имущества на общем основании[774]. Для нас же в высшей степени интересно, что в одних и других случаях залогодержатель называется в законе : он считается кредитором и тогда, когда у него нет личного иска, что ясно доказывает существование в залоговом праве обязательственного момента, на основании которого хозяин корабля считается обязанным произвести уплату известной суммы[775]. Здесь, как и при установлении поземельной ипотеки, обнаруживается, что в понятие о залоге входит и требование[776]. Это явление морского права также вызывает затруднения и контроверзы в литературе[777]. Cosack[778] считает уместным для пресечения спора назвать правомочия корабельного кредитора - dinglich-persönlich. Уже одно сочетание двух моментов, которые до сих пор всегда противопоставлялись, вряд ли может содействовать удовлетворительной классификации современного залогового права. Не легко, конечно, найти в настоящее время удовлетворительное определение залогового права, особенно ввиду разнообразия реального кредита; и понятно, что эти затруднения, а также огромная литература, которая с ними борется, останавливают некоторых писателей. Demelius[779], например, даже находит стремление к характеристике залога лишним уже потому, что - по крайней мере в Австрии - вещное обременение всегда, по его мнению, подчинено другому правоотношению. Но мы из предыдущего видели, до какой степени акцессорность залога, по крайней мере формально, ослабела в германских территориях и как часто охраняемое залогом правоотношение скрывается в вещном обременении или даже поглощается им. Да и, кроме того, если искать отличительную черту залога в его обеспечительной роли, то придется только отмечать здесь его сходство с другими правами, личными и вещными, установление которых нередко также служит к охранению известного денежного интереса[780].

На основании вышесказанного по поводу обязательственного момента в залоге и для того, чтобы не нарушать гармонии романистической классификации, можно было бы подвести залоговое право германских законодательств под понятие об jura in personam; для особенностей современного залога нашлись бы даже аналогичные явления в римском обязательственном праве. Можно было бы указать и там на такие требования, которые удовлетворяются только из определенной части имущества[780]; и там возможны случаи, где личность обязанного субъекта определяется его отношением к известной вещи, так что иск может быть предъявлен к целому ряду лиц[781]. Наконец и в римском праве встречаются личные требования[782], снабженные преимущественным правом удовлетворения и приравнивающие в этом смысле положение кредитора гарантиям залогодержателя.

Но подобная догматическая операция вряд ли целесообразна уже потому, что разделению прав на вещные или личные может быть суждено исчезнуть из юриспруденции будущего столетия. Известная классификация ведет свое начало от формулярного процесса и она, по крайней мере первоначально, не имела, с точки зрения осуществления иска, того значения, которое она получила в современной романистике. как известно, еще в первой половине императорского периода actio in rem, как и actio in personam, вела только к денежной condemnatio, и лишь открытие конкурса над имуществом ответчика давало собственнику возможность воздействовать непосредственно на свою вещь[783], потому что с этого момента личность ответчика устранялась от господства над имуществом. В современном же процессе вещь, присужденная истцу, может быть отнята у ответчика даже в тех случаях, когда истец не имеет иска, подходящего под понятие о вещном праве[784]. Таким образом, недостаток в соответствии между нынешним положением и точкой зрения романистики является, по всему вероятию, одним из препятствий к безусловному распределению прав на личные и вещные. Но главное затруднение вытекает, конечно, из наличности прав в современном мире, которые ни коим образом не могут быть причислены ни к одной, ни к другой категории. Из них наибольшую брешь произвело авторское право, развившееся в течение нынешнего века и признанное теперь не вещным и не личным, а абсолютным.

Противоположностью понятию об абсолютном или безусловном правомочии является право относительное[785]. Последнее правомочие осуществимо только против одного определенного лица; абсолютные права, наоборот, направляются против любого лица, как только последнее становится в противоречие интересам управомоченного субъекта.

Абсолютное право, как и относительное, является отношением одного субъекта к другому; отличительным моментом признается внешний объем осуществимости права или, точнее, круг лиц, подверженных его воздействию.

Эта классификация удобна не только для отведения места авторскому праву, но и для определения характера целого ряда институтов германского происхождения, как например, Reallast, права выкупа, отличающихся от обыкновенных требований и тем не менее не похожих на римские вещные права. За этими институтами признан теперь харак

Примечания:

[679] Ср. кроме вышеприведенных еще Mascher. Das deutsche Grundbuch- und Hypothekenwesen (1869), стр. 568 сл., 574 сл.

[680] Отступление на второй план в современном мире задержания долга вообще увеличивает значение вещных обеспечений и вызывает необходимость сохранительных мер. Ср. Lenz. Der strafrechtliche hutz des Pfandrechts (1893). Einleitung.

[681] См. Cabinets-Ordre Фридриха II на имя министра кармера от 29 августа 1769 г. у Rabe. Darstellung des Wesens der Pfandbriefe (1818) I, стр. 80 сл.

[682] Schlesisches Landschaftsreglement I, 2, § 9; III, 1, § 30; I, 1, § 2 (напечат. у Rabe, l. c. T. I, стр. 89 сл.).

[683] Chur- und Neumärkisches Ritterschaftliches Credit-Reglement 14 июня 1777 г. (I, 1, § 9; III, 6, § 276) у  Rabe, l. c., I; Pommersches Landschafts-Reglement 13 марта 1781 г. (III, 1, § 27), Westpreussisches Landschafts-Reglement 19 апреля 1787 г. (I, 1, § 2; III, 5, § 33) у  Rabe, l. c., II.

[684] На этой точке зрения стояло, как известно, тогда прусское право. Ср. Corpus juris Frid., § 4, tit. 2, lib. V, pars. 2.

[685] Die Lehre von den schlesischen Pfandbriefen. Breslau, 1837, § 8.

[686] См. III, c. 5, sect. I, § 32; ср. также Revid. Ostpreussisches Landschaftsreglement 24 дек. 1808 г., § 333, у Rabe, l. c., II.

[687] Bemerkungen über die schlesische Landschaft (Breslau, 1778), стр. 55-85.

[688] Darstellung des Wesens der Pfandbriefe T. I Einleitung, стр. 9.

[689] Исключением в этом отношении является Pommersches Reglement 1781 г. III, c. 5, § 6.

[690] Rescript des Justizministers für die ostpreussische Landschaft от 16 февраля 1811 г. (у Rabe, l. c., II, стр. 590) ... gegen diese Restanten mit Abpfändung und Verkauf ihrer Effecten, insbesondere der Luxuswagen, Kutschen und Reitpferde, des Silbers, der Kostbarkeit n ... bei der bereits anerkannten Fruchtlosigkeit und Verderblichkeit der Sequestrationen in dem jetzigen Zeitpuncte ... in der Art verfahren werden könnte...

[691] К типу прусских landschaften должны быть отнесены прибалтийские кредитные общества: эстляндское кредитное общество 1802 г., лифляндское земельное общество 1803 г. и курляндское кредитное общество 1830 г. Интересно отметить, что устав последнего учреждения (§ 94; в изд. 1874 г., § 97 и Conventsbeschlüsse 1842 г., § 2) давал кредитному обществу генеральное залоговое право на имущество должника. Теперь после реформы 1889 г. нужно будет признать, что остальное имущество должника не отвечает по выданной ссуде. Устав лифляндского общества, наоборот, в своем новейшем издании 1896 г. оговаривает право для общества направлять свое взыскание против всякого имущества залогодателя (§ 77 прим.).

[692] Ср. Gierke. Genossenschaftsrecht I, стр. 1072.

[693] Обзор уставов этих учреждений дает Hecht. Die staatlichen und provinziellen Bodencreditinstitute Deutschlands. I, II.

[694] Ср., например, Statuten der Frankfurter Hypothekenbank (1885); der Süddeutschen Bodencreditbank (1897); der Württembergischen Hypothekenbank (1867); Rheinische Hypothekenbank zu Mannheim (1893); Preussische Hypotheken-Actien-bank (1864); Real-Credit-Bank (1897); preussische boden-Credit-Actien-Bank (1868); deutsche Hypothekenbank in Meiningen (1862); Hypothekenbank in Hamburg (1871); preussische Pfandbriefbank (1862); oesterr. Central-Boden-credit-Bank; Deutsche Grundcreditbank zu Gotha (1863); braunschweig-hann. Hyp.-bank (1871) и др.

[695] Ср. статуты der pfälzischen Hypothekenbank in Ludwigshafen, § 4.

[696] Правила от 6 июля 1869 г. См. Schmidt. Die Normativbedingungen f. d. preuss. hyp.-Banken (1883).

[697] Preussische Normativbedingungen für Hypothekenbanken 27 июля 1893 г., § 3. - Ср. также Preussische Boden-Credit-Actien-Bank, § 19.

[698] Ср., например, Realcreditbank für Berlin, § 40; Preussische Bodencreditbank, § 42.

[699] См. Roscher. System der Volkswirthschaft II, стр. 440 (изд. 1879 г.) - Ср. еще Engel. Die Hypothekenversicherung (1858).

[700] Сведение залоговых сделок к этим двум типам значительно упростило бы законодательную нормировку. Ср. Gerber. system des deutschen Privatrechts (1895), § 153.

[701] Gesetz betreffend die Errichtung öffentlicher Lagerhäuser vom 28 April 1889, § 17: Die Lagerhausunternehmung ist verpflichten dem Hinterleger auf dessen Verlangen über die in ihrem Lagerhause eingelagerte Waare einen Lagerschein auszustellen, welcher ... aus zwei zusammenhängenden, jedoch von einander trennbaren Theilen, und zwar: 1. dem Lager Besitzscheine (Recepisse), und 2. dem Lager Pfandscheine (Warrant) zu bestehen hat.

[702] § 36. Dem Eigenthümer des Warrants steht, wenn er durch den Verkauf der Waare nicht vollständig befriedigt wurde, für den nicht gedeckten Theil seiner Forderung der Regress gegen den ersten Indossanten des Warrants und dessen Nachmänner zu. Für diesen Regress sind die Bestimmungen der allgemeinen Wechselordnung massgebend.

[703] Ср. Adler. Das österreichische Lagerhausrecht (1892), стр. 182 сл.

[704] § 20. Wird der Warrant abgesondert übertragen, so muss das erste, die abgesonderte Uebertragung bezweckende, Indossament des Warrants enthalten ... ср. § 36.

[705] Ср. Hecht. Die Warrants в Beilageheft zur Zeitschrift f. Handelsrecht XXIX, стр. 21, 35.

[706] Ср. Simonson. lagerhaus- und Lagerscheinrecht в Zeitschrift f. Handelsrecht XLV, стр. 582 сл.; Bayerdörfer. Das Lagerhaus und Warrantssystem в Jahrbücher für Nationalöconomie XXXI, I, стр. 39. - Торговое уложение в изд. 1897 г. касается в ст. 416-424 только отношения хозяина товара к складу и по этому случаю упоминает (424) о документе, выдаваемом поклажепринимателем. Из сопоставления со ст. 365 можно было бы вывести, что уложение не предполагает регресса.

[707] См. Lorenz von Stein. Die drei Fragen des Grindbesitzes, стр. 158 и 182.

[708] См. зак. 7 июня 1891 г., § 4 и зак. 8 июня 1896 г., § 7. Ср. Brenken. Zur Reform des Anerbenrechts.

[709] Ср. Kaull. Die preussische Rentengutsgesetzgebung und das Heimstättenrecht (1895), стр. 78 сл.

[710] Ср. Die Phantasie im Recht (1892).

[711] Preuss. Hypothekenrecht II, стр. 44: - восклицает не без меланхолии Dernburg по поводу судебного залогового права.

[712] См. Sohm в Grünhuts Zeitschrift V, стр. 8.

[713] См. Kohlschütter в Arch. f. pol. Oeconomie N. F. I, стр. 213 сл.; ср. еще Lit. Centralblatt 1876, стр. 473.

[714] См., например, Baron в Jahrbücher f. Nationalöconomie N. F. XIX (1889), стр. 226. В том же смысле впрочем и  Roth. Archiv f. civ. Praxis LXII (1879), стр. 98, и Bayr. Civilrecht, § 184.

[715] К этим выводам присоединяется и  Meibom по поводу новейших залогодательных актов, мало оправдавших его построения; см. Arch. f. civ. Praxis LXXIV, стр. 338 и 375.

[716] Ср. узаконения, приведенные у  Roth. System d. deutschen Privatrechts, § 324.

[717] Reichsconcursordnung, § 40.

[718] Reichsgericht в решении от 10 окт. 1880 г. (Entsch. II, 44) признал допустимость таких сделок несмотря на то, что они скрывают обеспечительную цель. Leist же в своей книге (1888), стр. 73 старается провести довольно узкие границы действительности этих договоров и требует между прочим, чтобы они не нарушали запрещения lex commissaria и не допускали обладания должника!

[719] Ср. тоже Deutsche Gewerbeordnung 1 июля 1883 г., § 34.

[720] При такой продаже однако выкуп может быть возложен на продавца не как право, а как обязанность, и тогда он по этому требованию отвечает всем имуществом. Ср. Archiv f. württ. Recht XVI, стр. 270 и 277 сл., а также Hellwig. Eigenthumsübertragung zur Sicherung einer Forderung в Arch. f. civ. Praxis LXIV, стр. 380.

[721] Ср. § 1120 и 1121 имперского уложения. По саксонскому же праву залоговое право не распространяется ни на инвентарь, ни на отдельные плоды. Bürg. Gesetzbuch, § 411-414.

[722] § 1121, 1122 уложения. Этим и смягчается опасность, которая могла бы вытекать из такой ипотеки.

[723] ср. Sauer. Zur Lehre von den Rechten des Hypothekgläubigers an dem Wirthschaftsinventar (1890), стр. 10 сл.; Kronig. Die pfandrechtliche Haftung der Früchte einer verpfändeten Sache (1891), стр. 38 сл.

[724] Gesetz betreffend das Pfandrecht an Privateisenbahnen 19 августа 1895 г.

[725] § 4. Zur Bahneinheit gehoren: ... 3, die dem Bahnunternehmer gehörigen beweglichen körperlichen Sachen, welche zur Herstellung, Erhaltung oder Erneuerung der Bahn, oder zum Betriebe des Bahnsunternehmens dienen.

[726] § 16 названного закона.

[727] Ср. Pavliček. Das Pfandbriefrecht (1895), стр. 14.

[728] См. уставы вышеприведенных банков (стр. 204). Впрочем и в некоторых союзах землевладельцев, возникших впоследствии, закладные листы потеряли свой вещный характер, см. § 2 банка Erbl. rittersch. Creditvereins im Königreich Sachsen 19 мая 1844 г. (изд. Bodenhausen, 1896 г.).

[729] Так например, по поводу § 3 Nürnberger и Bayrische Vereins-Bank Stroell. Ueber die concursrechtliche Sicherheit der fundirten Geldpapiere, стр. 10. В других уставах - например, Bayrische Hypoth. und Wechselbank, § 46 (см. Stroell, l. c., стр. 8) - ипотеки, приобретенные банком прямо назывались по отношению к правам держателей закладных листов; но тем не менее не оказалось налицо необходимых моментов для осуществления настоящего закладного права, см. Volz. Das Pfandbriefsystem der Bayr. Hyp. und Wechselbank, стр. 21 сл.

[730] См. Jul.Goldschmidt. Ueber den Entwurf eines Gesetzes betreffend das Faust-pfandrecht für Pfandbriefe (1880), стр. 16 сл.

[731] Относительно прусского права см. Koch. Preuss. Landrecht II, стр. 789 (изд. 1886 г.). По уложению 1896 г. такое же явление бывает при Briefhypothek; только Buchhypothek требует записи передаточного акта, § 1116, 1117.

[732] Залоговое право, принадлежащее банку, будет движимостью с точки зрения прусского права, см. Landrecht I, 2, § 7. - Интересно сопоставление ст. 512 и 60 саксонского уложения, которое причисляет залоговое право как придаточность требования к категории движимостей, но тем не менее не проводит этого принципа безусловно.

[733] § 40 и Einführungsgesetz, § 15, 16.

[734] См. Volz. Die Pfandbrieffrage de lege ferenda (1878), стр. 11 сл., 46.

[735] Обзор у  Pavliček, l. c.

[736] См.  Jul.Goldschmidt, l. c.

[737] Эти строки были уже написаны, когда появился (Sammlung amtlicher Veröffentlichungen aus dem Reichsanzeiger, 1898, № 34) Entwurf eines Hypothekenbankgesetzes für das deutsche Reich; здесь § 26 дает держателям преимущественное право удовлетворения. Распоряжения банка залоговыми правами контролируются правительственным комиссаром и представителями держателей закладных листов на основании второго проекта, приложенного к первому - Entwurf eines Gesetzes betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen.

[738] См., например, пересмотренный устав Вюртембергского банка 1892 г., § 17.

[739] См. Gesetz f. Elsass-Lothringen über das Pfandrecht für die von Bodenereditgesellschaften ausgegebenen Schuldverschreibungen 22 мая 1893 г. (Zeit. f. Handelsrecht XLII, стр. 192), § 1; баденский зак. 12 апр. 1892 г. die Pfandrechte f. Schuldverschreibungen auf Inhaber betreffend (l. c., стр. 210), § 3: Die Inhaber solcher Werthpapiere erhalten ein Faustpfandrecht im Sinne des § 40 der Concursordnung an den der Ausgabe zu Grunde liegenden Forderungen dadurch, dass einem Vertreter ... die Ausübung des Gewahrsams der ... Urkunden übertragen wird. - Ср. еще Gesetz betreffend die Sicherstellung der Rechte der Besitzer von Pfandbriefen f. d. Herzogthum Gotha 4 апреля 1885 г.

[740] Ср. Tinsch. Die Pfandbrieffrage, стр. 41; Pavliček, l. c., стр. 30 сл.

[741] См. § 2, 3.

[742] См. Grundbuchgesetz, § 4.

[743] Зак. 24 апр. 1874 г. betreffend die Wahrung der Rechte der Besitzer von Pfandbriefen (изд. Kaserer), § 5: In Ansehung derjenigen als Caution bestellten Vermögensobjecte, an welchen ein bücherlicges Recht erworben werden kann, ist deren Haftung als Caution zur Sicherstellung für die Befriedigung der Ansprüche aus den von der Anstalt ausgegebenen Pfandbriefen in den öffentlichen Büchern auf Grund einer von der Anstalt anzustellenden Erklärung einzutragen.

[744] См. § 1 вышеназв. закона 24 апр. 1874 г.: ср. еще Singer. Beiträge zum Pfandbriefwesen in Oesterreich. Wien, 1891.

[745] См. Exner. Oesterr. Hypothekenrecht II, стр. 377.

[746] См. Pavliček, l. c., стр. 65 сл.

[747] В пользу этой двойственности см. еще кроме вышеприведенных Raeder. Das Hypothekenrecht des Entwurfs (1896), стр. 84 сл.

[748] Accessorische Schuld oder selbständige Hypothek в Archiv. f. civ. Praxis T. 67, стр. 192 сл.

[749] Systematik des Pfandrechts, стр. 22 сл.

[750] См. ниже, стр. 166 сл.

[751] См. выше, стр. 134-135, 142-143.

[752] Ср. Dernburg в Verhandlungen des 20 deutschen Juristentags, стр. 249.

[753] См. Rudolph, l. c., стр. 288.

[754] Arg. ex I. 1, § 1 D. 46. 2 и I. 21 D. 46. 4. ср. Windscheid. Pandecten, § 355, прим. 3, 6.

[755] Ср. Dernburg. Pandecten II (1886), стр. 162.

[756] Ср. формуляр, пап. у  Turnau. Preuss. Grundbuchordnung (1878), стр. 96.

[757] Решение 10 дек. 1880 г. (Entsch. III, № 88).

[758] Die Grundschuld des Entwurfs eines bürg. Gesetzbuchs, стр. 89 и его же. Untersuchungen des Grundsculdbegriffes (1878), стр. 81 сл.

[759] Ср. Lührsen в Verhandlungen des 3 Juristentages, стр. 90.

[760] Förster-Eccius. Preuss. Privatrecht (1883), III, § 190, стр. 454.

[761] Die Obligation, стр. 135 сл., 140 сл..

[762] Grundschuld занимает таким образом среднее место между obligatio naturalis, лишенной иска, и обыкновенным обязательством, по которому удовлетворение дается из всего имущества. Ср. Ehrenberg. Beschränkte Haftung des Schuldners, стр. 403.

[763] См. Ziebarth. Reform des Grundbuchrechts, стр. 9.

[764] Вотчинная регистрация может лишать акцессорного характера не только добровольную ипотеку, но также судебную и законную, несмотря на то, что первая издревле была придаточна (Ср. Meibom. Deutsches Pfandrecht, стр. 39 сл.) и что последняя, как воспринятая из римского права, представлялась принципиально в виде акцессорного правоотношения.

[765] Обзор у  Rotch. Deutsches Privatrecht, § 310, прим. 9, который тем не менее не в состоянии этим доказать отсутствие обязательственного момента в современной ипотеке.

[766] Ср. § 15 Einführungsgesetz zur Civil-Processordnung ... п. 4: die landesgesetzlichen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen den Fiscus ... insoweit nicht dingliche Rechte verfolgt werden ...

[767] Выше, стр. 79 было указано на то, что ипотечный иск обращался к ответчику с требованием об уплате. Утешением для романиста могла служить практика лифляндских судов, по которой требовалось одновременное предъявление личного иска ex obligatione вместе с залоговым, ср. Erdmann. Zur Lehre vom Gerichtsstande der Pfandklage an Immobilien в Dorpater Juristische Zeitschrift IV, стр. 82 сл.

[768] См. также 3-е изд. Stobbe (Lehmann). Deutsches Privatrecht II, § 150.

[769] Ср. Mittelstein. Deutsches Schiffspfandrecht und Schiffsgläubigerrecht, стр. 6 сл., 208 сл.

[770] Handelsgesetzbuch (1897), ст. 754, пп. 6, 8, 9.

[771] Ст. 486.

[772] Ст. 755, 760.

[773] Ср. по этому поводу Ehrenberg. Beschränkte Haftung, стр. 111.

[774] Ст. 762.

[775] Ср. ст. 697.

[776] См. Mittelstein, l. c., стр. 190. Другого мнения Pappenheim в Zeitschrift f. Handelsrecht XXXIX, стр. 300.

[777] Ср. Pferdemenges. Die rechtliche Natur der Klage des Schiffsgläubigers, стр. 32; A. Goldschmidt. Die rechtliche Natur des Bodmereivertrages (1895), стр. 40 сл.

[778] Lehrbuch des Handelsrechts, стр. 131.

[779] Das Pfandrecht an beweglichen Sachen nach österr. Rechte, стр. 79.

[780] Ограниченное право взыскания, как правильно замечает Oertmann (Die Dinglichkeit в Iherings Jahrb. XXXI, стр. 416, прим. 2), еще не говорит в пользу вещного характера правоотношения.

[781] Ср. I. 3, pr. 4, § 3. D. 10. 3; I. 4 C. 8. 10; I. 33. D. 8. 2.

[782] Перечислены у  Baron. Pandecten, § 234, I.

[783] См. I. 24, § 2 D. 42. 5.

[784] Reichs-Civilprocessordnung, § 769-772. Ср. Richard Schmidt. Lehrbuch d. deutschen Civilprocessrechts (1898), стр. 589, 668.

[785] Разделение прав на абсолютные и относительные имеет значение только для имущественных правомочий. Семейные права не могут быть подведены и под эти две категории. см., однако, Шершеневич в Юрид. Обозрении 1892 г., № 8-9, стр. 92 сл.