Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Венедиктов А.В.
Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1

§ 8. Теория "доверенного управления"

Созвучие названий советских и капиталистических трестов (trusts) дало ряду авторов повод искать для юридической квалификация прав государственного треста на уставное имущество аналогии в англо-американском праве, один из своеобразных институтов которого, trust (доверенное управление)[404], послужил отправным пунктом для организации американских трестов. Институт английского trust'a, родственный римской fiducia[405] и германской Treuhand[406], восходит своими корнями к средневековью: путем передачи земельных участков в доверенное управление (in trust) третьему лицу (trustee) обходили установленный в феодальную эпоху запрет их передачи по завещанию. Доверенный становился формальным собственником участка, обязанным управлять им в интересах действительного собственника (скрытого наследника), который получал все доходы от переданного in trust имущества. Постепенно эта форма доверенного управления получила, благодаря своей эластичности, самое широкое и разнообразное применение едва ли не во всех отраслях общественной и хозяйственной жизни[407]. Основные начала этого института распространяются почти на все правоотношения, покоящиеся на доверии одной стороны к другой. С этой точки зрения нередко трактуют даже и обычного поверенного как trustee его доверителя, банк - как trustee его клиента, ответственного служащего - как trustee его принципала и т.д. Однако trustees в техническом смысле этого слова являются лишь те[408], кому имущество передается именно in trust, с перенесением на них формальной собственности на это имущество (trust property) и с возложением на них обязанности управлять таковым по нормам о trust - исключительно в интересах соответствующего лица, предприятия или учреждения (cestui quo trust, beneficiary)[409]. Это последнее является действительным собственником[410] переданного in trust имущества и охраняется не только против trustee, но, в виде общего правила, и против третьих лиц - путем сложной системы вещных и обязательственных исков.

Обычно имущество передается in trust одному или нескольким физическим лицам. Последние ставятся в большинстве случаев в положение "совокупных" собственников (joint tenancy, германская zur gesammten Hand). Ни отдельные trustees, ни группа их прав юридического лица не получают[411]. Лишь на рубеже XIX и XX столетий появились особые организации, образованные по общим нормам о юридических лицах и принимающие на себя доверенное управление теми или иными имуществами и ценностями (Trust Companies и Investment Trusts). Названные организации получают правоспособность в общем порядке, установленном для соответствующих типов юридических лиц[412]. Кроме того, в 1906 г. была создана должность общественного доверенного (Public Trustee), наделенного правами юридического лица и обязанного принимать in trust любое имущество, как бы мало оно ни было - однако с правом передать непосредственное управление им другим лицам (managing trustees)[413].

Ту же роль институт "доверенного управления" первоначально выполнял и в Соединенных Штатах - с тем лишь отличием от Англии, что Trust Companies возникли в них еще в начале XIX столетия и получили значительно более широкое распространение, ведя наряду с этой основной операцией также и банковские операции. Но в 80-х гг. того же столетия форма trust'a была применена для организации монополистических объединений промышленных предприятий[414]. Акционеры объединяемых предприятий передавали их акции in trust бюро доверенных (board of trustees), выдававших взамен таковых особые свидетельства (trust certificates), дававшие право на соответствующую долю общего дохода от эксплуатации всех трестированных предприятий. Уже в начале 90-х гг. эта форма объединения, в связи с изданием запретительного закона против трестов (Sherman Act, 1890), уступила, однако, свое место современной форме капиталистического треста, при которой объединение трестированных предприятий осуществляется путем передачи необходимого числа акций возглавляющей объединение группе уже в обычную собственность или даже путем скупки этих акций руководящей компанией (Holding Company) без заключения специального соглашения о передаче их in trust[415] и с выдачей акционерам объединяемых предприятий вместо trust certificates акций Holding Company (Holding Trust - трест, основанный на держании акций)[416]. Поскольку и при той, и при другой форме треста объединение создавалось на основе владения акциями и приводило к созданию единого хозяйственного комплекса - при сохранении юридической самостоятельности отдельных предприятий, - практика удержала и за этой позднейшей формой название "trust", несмотря на отсутствие соглашения о передаче акций в юридическом смысле этого слова[417].

Другой формой монополистического объединения, пришедшей на смену первой форме треста, явилось слияние объединяемых предприятий в юридически единое предприятие, с прекращением юридического существования отдельных предприятий (consolidation, merger)[418]. Термин "trust" ("консолидированный" трест) был применен и к этой организационной форме, несмотря на отсутствие в ней того основного признака, который является общим для первоначальной формы и для Holding Trust: объединения предприятий путем сосредоточения их акций в руках возглавляющей трест группы - с сохранением формального существования отдельных предприятий. Решающее значение было придано не организационно-юридической форме объединения, а тому экономическому эффекту, на который объединение было направлено: созданию единого хозяйственного комплекса из нескольких предприятий независимо от того, сохраняют ли они при этом свое формальное существование или нет.

Наряду с этими двумя формами первоначальная форма trust'a утратила почти всякое значение в качестве организационной формы для создания монополистических и вообще крупнокапиталистических объединений. В настоящее время она применяется для этой цели лишь в виде исключения[419].

Необходимо упомянуть, наконец, еще об одной форме треста - Voting Trust, - возникшей вслед за первоначальной его формой и отличающейся от нее тем, что при ней акционеры передают отдельному trustee или их бюро не все права по своим акциям, а только право голоса (vote), сохраняя за собой право на дивиденд. Эта форма получила значительно меньшее распространение по сравнению с первоначальной формой треста, но зато сохранила свое значение до настоящего времени[420]; она не подпала под действие закона 1890 г., так как ее применение не было непосредственно связано с монополистическими целями[421]. Форма Voting Trust чаще используется лишь в пределах одного предприятия - обычно для того, чтобы путем передачи права голоса in trust сохранить на определенный срок руководство предприятием за одной группой акционеров или директоров независимо от числа принадлежащих им акций[422] или от смены владельцев акций, право голоса по которым передано ими in trust. При этом trustees получают право голоса по доверенным им акциям либо в полном объеме, либо под условием привлечения к решению важнейших вопросов (напр., об увеличении капитала) самих акционеров[423]. Для создания крупных объединений, охватывающих значительное число предприятий, форма Voting Trust не применяется и в настоящее время.

Таким образом, современная американская практика лишь в виде редкого исключения пользуется юридической формой "доверенного управления" для организации хозяйственно единых комплексов промышленных предприятий монополистического и немонополистического характера. Основной формой объединения является именно Holding Trust[424], организуемый путем сосредоточения акций в собственности возглавляющей объединение группы - без заключения между ней и акционерами трестируемых предприятий какого-либо соглашения о передаче таковых in trust. Место прежнего бюро доверенных (board of trustees) заступило обычное правление (board of directors)[425]. Это изменение юридической формы не отразилось на социально-экономической природе американских трестов, но оно должно быть все же подчеркнуто со всей определенностью ввиду попыток использовать первоначальную форму треста для анализа юридической природы советских трестов.

Равным образом и в западноевропейской практике доминирующей формой треста является Holding Trust[426]. Характерно, что и в самой Англии институт trust'a (в юридическом смысле) совершенно не применяется для организации капиталистических трестов (в экономическом смысле)[427]. Английская практика пользуется теми же формами Holding Trust, или слияния предприятий (amalgamation)[428], которые применяются для этой цели в Соединенных Штатах или в других западно-европейских странах[429]. И в этих последних передача акций объединяемых предприятий в "доверенное управление" - вместо передачи их в обычную собственность возглавляющей трест группы - лишь в виде редкого исключения применяется для организации крупнокапиталистических объединений[430]. Поэтому, даже не зная самого процесса образования советских трестов, трудно было бы предположить, чтобы именно эта отжившая форма могла хоть в какой-либо мере оказаться прототипом для них.

Прежде чем обратиться к советским трестам, не можем не указать, что глубокое различие в социально-экономической природе капиталистических и советских трестов вообще требует особой осторожности при перенесении созданных капиталистической практикой организационно-правовых схем на советские тресты[431]. Основные признаки этого различия общеизвестны: 1) последовательно-социалисти-ческий характер советских трестов как предприятий пролетарского государства, и частнокапиталистический характер иностранных трестов; 2) подчинение хозяйственной деятельности трестов (включая цель извлечения прибыли) общим целям советского строительства и советской политики и стремление к увеличению прибыли как руководящее начало всей деятельности капиталистических трестов, диктующее политику непрерывного расширения рынков и их захвата; 3) доминирующая роль планового начала в определении положения советских трестов на рынке и борьба капиталистических трестов за монополистическое господство на рынке как основное средство осуществления своих целей[432]. При наличии столь глубокого различия в социально-экономической природе капиталистических и советских трестов нельзя ограничиваться установлением внешнего сходства между организационными приемами объединения капиталистических и советских предприятий. Даже там, где организационно-правовая форма капиталистического предприятия использовалась для построения советских государственных предприятий, она оказывалась настолько несовместимой с их социально-экономической природой, что сама перерождалась под влиянием последней. Пример государственных акционерных обществ, для которых Пленум Верхсуда РСФСР уже осенью 1923 г. должен был сделать изъятия из общегражданских норм[433] и которые вслед за тем рядом законодательных и административных актов были приравнены к госпредприятиям, с неопровержимостью об этом свидетельствует. Положение об акционерных обществах от 17/VIII 1927 г., сохраняющее для них акционерную форму, но трактующее их вместе с тем как особый тип акционерного общества, подчиненный общему режиму государственных хозрасчетных предприятий, дает столь резкое преобладание социально-экономическим элементам и, в частности, плановому началу над акционерной формой, что не только экономически, но и юридически государственные акционерные общества должны быть поставлены рядом с трестами, а не рядом с частными или смешанными акционерными обществами (ст. 3 и 126-141)[434]. По отношению же к трестам не приходится говорить и о заимствовании организационно-правовой формы.

В советской хозяйственной практике и вслед за ней в законодательстве термин "трест" впервые появился в 1918 г. - в применении как к главкам и центрам, объединявшим целые отрасли промышленности в общегосударственном масштабе (Главуголь, Центромедь), так и к отдельным территориальным или производственным объединениям ("Гомза"). Поводом к наименованию их "государственными трестами" явилось стремление использовать деловые приемы[435] капиталистических трестов, в частности основной их прием: концентрацию производства на наилучше оборудованных и наиболее выгодно расположенных предприятиях[436]. То же сходство методов капиталистической и советской концентрации промышленности послужило основанием к применению термина "трест" и к промышленным объединениям, образованным после перехода к НЭПу[437].

Таким образом, лишь сам принцип объединения ряда предприятий в одно хозяйственное целое и проводившаяся властью, как в годы военного коммунизма, так и в первые годы НЭПа, жесткая концентрация производства послужили основанием к заимствованию созданного капиталистической практикой термина. Если и может быть проведена какая-либо параллель в юридическом строении капиталистических и советских трестов, то для сравнения должна быть привлечена отнюдь не первоначальная форма треста, основанного на институте "доверенного управления", а форма "консолидированного треста" (conso-lidation, "фузия", слияние)[438], при которой капиталистический трест - аналогично советскому тресту - является юридически единым предприятием, а входящие в его состав отдельные предприятия лишены юридической самостоятельности - аналогично отдельным заводам советского треста[439]. Тем не менее "созвучие наименований" послужило невольным стимулом к попыткам установить "сходство... и в самом построении обоих институтов". Отправляясь от буквального смысла английского термина "trust" (доверие) и от первоначальной формы американского треста, как "доверенного управления объединяемыми предприятиями нескольких частных собственников", авторы этих попыток усматривали и в советском тресте "доверенное управление предприятием": "государство-хозяин доверяет созданной им организации самостоятельное управление государственным имуществом". Организационное отличие советского треста от капиталистического они видели лишь в том, что иностранный трест представляет собой "соглашение нескольких предприятий, доверяющих в той или другой форме ведение дела созданному ими управлению", в то время как в СССР "предприниматель, трестирующий заводы или фабрики, всегда один и тот же: государство, как хозяйствующая публично-правовая организация"[440].

Среди различных конструкций, предложенных как в советской, так и в иностранной литературе, конструкция советского треста, как "доверенного" государства, - в той или иной формулировке[441] - пользуется наибольшей популярностью[442]. Авторы этих конструкций игнорируют, однако, одно основное различие между институтом "доверенного управления" и советским трестом. Отношение между действительным и формальным собственниками в английском trust, германской Treuhand или римской fiducia[443] является гражданско-правовым отношением двух сторон, отношением двух субъектов права, возникшим в сфере товарного оборота. Отношения же государства и треста по имуществу, предоставленному тресту, как мы видели, отнюдь не представляют собой отношений двух сторон, двух юридических лиц, тем более гражданско-правовых отношений между ними. Имущество треста остается имуществом государства, несмотря на формальное "приражение" его к тресту. Это формальное "приражение" имеет в применении к советским трестам совершенно иное значение, чем в применении к "доверенному управлению" в смысле trust или Treuhand. Государство, как участник товарного оборота, вступает в него в лице треста - этим исчерпывается вся сущность формального "приражения" прав к юридической личности треста. Трест - то же государство, как участник гражданского оборота по данному имущественному комплексу[444]. Именно потому, что право собственности треста на уставное имущество является лишь особой формой собственности самого государства, по отношению к советским трестам невозможна та смена формального собственника действительным, которая имеет место в западно-евро-пейском праве в случае несостоятельности английского trustee или германского Treuhander'a[445], когда и в отношении третьих лиц имущество перестает быть собственностью trustee или Treuhander'a. При несостоятельности советского треста подобная смена "формального" и "действительного" собственников невозможна, ибо в товарном обороте государство, как собственник "предоставленного" тресту имущества, только в лице треста и выступает[446]. Применяя терминологию представителей теории доверенного управления, можно было бы сказать, что смена "формального" и "действительного" собственников невозможна потому, что "формальный" собственник - трест - и "действительный" собственник - государство - совпадают[447]. Но, даже оставляя в стороне вопрос об отношениях, создающихся у "действительного" и "формального" собственников с третьими лицами по поводу "доверенного" первым второму имущества и трактуя их отношения друг с другом как чисто "личные" отношения[448], нельзя было бы все же применять конструкцию "доверенного управления" к внутренним отношениям треста и государства или треста и ВСНХ, ибо для этого нужно было бы прежде всего доказать, что данные отношения аналогично отношениям beneficiary и trustee, Treugeber'a и Treuhander'a или фидуцианта и фидуциара являются не только правовыми, но именно гражданско-правовыми. Между тем доказано может быть лишь обратное положение: что проявление гражданской правоспособности треста исчерпывается сферой тех отношений, в которые он вступает как участник товарного (гражданского) оборота, и не распространяется на сферу его внутренних отношений к государству и планово-регулирую-щим органам,

Учитывая особый характер этих последних отношений, некоторые представители теории "доверенного управления" пытаются усилить свою позицию ссылкой на их публично-правовой характер. Однако и для применения института "доверенного управления" к советскому тресту с точки зрения публичного права также необходимо было бы доказать, что трест противостоит государству или ВСНХ, как особый субъект права, не только в сфере гражданского оборота, но и вне его - в своих внутренних отношениях с государством или ВСНХ. Ни один из авторов, противопоставляющих права треста на уставное имущество правам государства или ВСНХ, даже не ставит этой проблемы. Одни из них отправляются от юридической личности государства, ВСНХ и треста как от аксиомы, не требующей доказательств, другие же еще более упрощают свою задачу, совершенно не затрагивая вопроса о юридической личности государства и его органов[449]. Между тем здесь прежде всего возникает вопрос, какую правоспособность (юридическую личность) государства, ВСНХ и треста имеют в виду указанные авторы. Он должен быть поставлен потому, что с понятием юридической личности государства мы встречаемся как в гражданском праве, где оно впервые возникло, так и в государственном праве[450]. Учение о государстве, как о юридическом лице гражданского права, как о "фиске" (казне), появилось в эпоху полицейского государства, когда государство, как участник гражданского оборота, было противопоставлено судами и наукой права государю, как носителю политической власти, ибо лишь этим путем считали возможным подчинить государство в гражданско-правовых отношениях общегражданским нормам и общим судам[451]. Лишь много позднее - с возникновением буржуазного государства и развитием идеи "правового государства" - западноевропейские государствоведы развили учение о том, что государство и как носитель политической власти является юридическим лицом[452], причем возникли до настоящего времени неразрешенные споры: имеются ли два различных субъекта права - государство, как фиск, и государство, как носитель политической власти[453], - или только один, но проявляющийся в различных направлениях[454]. Еще большие споры возникли по вопросу о юридической личности органов государства. Если одни считают юридическим лицом только государство, но не его органы[455], то другие склонны признать их уже "почти лицами"[456], третьи выдвигают учение об особой "личности органа", не давая, однако, конкретных признаков ее отличия от юридической личности вообще[457], четвертые же просто признают госорганы субъектами права, но также не дают указаний, как отличить орган, обладающий юридической личностью, от органа, таковой не обладающего[458].

Мы указали уже выше, что категория субъекта права может быть применена к Советскому государству, как к носителю политической власти, только там, где государство, как политический коллектив, противостоит - как целое - своей части, обладающей какими-то особыми интересами в рамках общеклассового интереса (Союз - союзной республике, союзная республика - области, область - округу и т.д.), и что в отношении госорганов тот же вопрос решается в отрицательном смысле. Поскольку за отдельными органами одной какой-либо государственной единицы (Союза, союзной республики, области, округа и т.д.) не стоят особые коллективы, недопустима никакая персонификация госорганов, - взятых именно как госорганы, - в области внутригосударственных, а не гражданско-правовых отношений[459]. Поэтому те, кто в своих построениях отправляются от противопоставления прав треста правам государства или ВСНХ, как прав, принадлежащих различным юридическим лицам, должны были бы прежде всего установить, в каком "качестве" они противопоставляют трест государству или ВСНХ. Если они прилагают римско-правовые (fiducia) или западноевропейские схемы (trust, Treuhand) к взаимоотношениям треста и государства или треста и ВСНХ в качестве гражданско-правовых схем, хотя бы и с оговоркой об "условности" проводимой ими аналогии, то они распространяют тем самым ограниченное понятие гражданско-правовой личности треста на область внутригосударственных отношений и обращают его к государству и ВСНХ той же гражданско-правовой "маской", которую он в действительности носит лишь в сфере товарного (гражданского) оборота. Подобный прием столь же недопустим, как и трактовка индивида во всех его отношениях с государством только в качестве субъекта гражданского права[460]. Те же, кто признает отношения треста с планово-регулирующими органами отношениями административно-правовыми, должны дать себе отчет, в каком своем "качестве" трест выступает в этих отношениях. Если в качестве юридического лица гражданского права, то это по существу та же постановка вопроса, как и у тех, кто говорит о "доверенном управлении" без оговорки о превращении этого гражданско-правового института в административно-правовой в его применении к советскому тресту. Если же они имеют в виду "публично-правовую" личность треста как органа государства, то они прежде всего должны были бы построить сколько-нибудь последовательное учение о "публичной" правоспособности (юридической личности) госорганов в ее применении к советскому тресту[461]. Думаем, однако, что на почве советского права попытка персонификации органов государства может увенчаться еще меньшим успехом, чем на почве буржуазного права, разве бы авторы этих попыток заменили в понятии юридического лица коллективного хозяйствующего субъекта "целевым имуществом", просто "целью" или, наконец, "любым именем или понятием", под которое с равным успехом могли бы быть подведены как любой орган государства, так и "N 1891"[462]. Но и в таком случае они не избежали бы тех трудностей, на которые наталкиваются западноевропейские государствоведы и административисты, признающие юридическую личность за органами государства. Во всяком случае они должны были бы либо указать тот критерий, руководствуясь которым можно было бы отличить орган, обладающий юридической личностью, от органа, таковой не обладающего[463], либо признать юридическую личность за всеми органами государства - от высших до самых низших, не останавливаясь перед признанием юридическим лицом любого представителя власти. Став на эту последнюю точку зрения, они должны были бы признать "публичную правоспособность" не только за самим трестом, но и за правлением треста, а равно за директором завода и вслед затем поставить вопрос и о правах, которые принадлежат этим последним в отношении уставного имущества треста. Мы не сомневаемся, что все подобные попытки, при доведении их до логического конца, не замедлили бы обнаружить не только свою полную практическую бесплодность, но и внутреннюю противоречивость. Вместе с тем они лишний раз подтвердили бы, что только отказ от персонификации госорганов в сфере внутригосударственных отношений может привести к простой и внутренне согласованной концепции советского треста и его прав на уставное имущество.

Итак, попытка применения института "доверенного управления" к взаимоотношениям треста и государства или треста и ВСНХ с точки зрения публичного права наталкивается на то же основное препятствие, которое исключает возможность его применения к этим взаимоотношениям с точки зрения гражданского права. Если проявление юридической личности исчерпывается сферой товарного (гражданского) оборота, если в области внутренних отношений трест и государство или трест и ВСНХ не противостоят друг другу, как два юридических лица, то в порядке какой аналогии (хотя бы и "условной") может быть применена к их отношениям сложная схема гражданско-правовых взаимоотношений двух субъектов права, созданная английским или германским правом? Как можно говорить именно в применении к внутренним отношениям государства и треста о "доверенном управлении и заведовании чужим (? - А.В.) имуществом на правах формального собственника"[464]? У государственного треста, как органа государства, - в его внутренних взаимоотношениях с государством - нет "своей" имущественно-правовой сферы, в отношении которой предоставленное ему государством имущество могло бы быть признано "чужим". В сфере внутренних взаимоотношений треста и государства или треста и вышестоящих органов (СТО, ВСНХ, НКТорг и др.) вообще отпадает вопрос о "чужом" и "нечужом" имуществе, вопрос о "правах" на это имущество и остается лишь проблема распределения функций по управлению государственным имуществом, находящимся в непосредственном ведении одних органов и в общем заведовании других.

Примечания:

[404] Как будет видно из дальнейшего, "доверенное управление" в смысле английского trust’a или германской Treuhand резко отличается от управления имуществом по доверенности в смысле ст. 266 ГК, при котором доверенный управляет таковым от имени доверителя, а не от своего имени и не в качестве формального собственника "доверенного" ему имущества.

[405] В силу фидуциарной сделки вещь передавалась одним лицом (фидуциантом) в собственность другому (фидуциару) с особой оговоркой (fidei fiduciae causa), управомочивавшей и обязывавшей фидуциара лишь к определенному договором способу использования вещи и к возврату ее при наступлении предусмотренного договором условия. Так, напр., вещь могла быть передана фидуциару в собственность в целях обеспечения долга фидуцианта (фидуциарный залог) – впредь до погашения этого долга (fiducia cum creditore – Gai. II. 60), в целях хранения – впредь до востребования вещи (fiducia cum amico) и т.д. Фидуциарные сделки были вызваны к жизни ригоризмом древнего права и отсутствием в нем достаточного числа правовых форм и договорных типов, отвечавших всем потребностям развивавшегося оборота (Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 5-e ed., 1911, p. 519–525; И.А. Покровский, История римского права, 1913, стр. 338, 344 и 315). Эту роль они выполняют и в современном праве (ср. Неdemann, Sachenrecht des BGB, 1924, S. 63, 87–88, 227–230). Достаточно указать на применение их германской практикой в целях обхода § 1205 BGB, не допускающего залога товаров в обороте (Мüllеr-Eгzbасh, Deutsches Handelsrecht, 2 Teil, l924, S. 405–408; Enneccerus-Kipp-Wolff, Bd. I, 1924, S. 374–376; Bd. II, 1926, S. 571–572). С германской Treuhand и английским trust’ом fiducia имеет то общее, что и при них отношения строятся на доверии одного контрагента к другому и на разрыве между материальным и формальным элементами собственности: действительный собственник переносит формальное право собственности на другое лицо, которое становится лишь формальным, а не экономическим собственником. Современные правовые системы в большей мере, однако, учитывают это раздвоение материального и формального элементов, чем римское право, и дают действительному собственнику вещи не только обязательственно-правовую (против фидуциара), но, в известных пределах, и вещно-правовую защиту (против третьих лиц – см. ниже, стр. 305–306 и 316–318). Последним шагом в этом направлении являются § 897–932 закона кн. Лихтенштейн от 5/XI 1925 г. – 19/II 1926 г., приведшие формальную структуру всего отношения в большее соответствие с хозяйственными отношениями сторон, чем это сделано другими правовыми системами (ср. Nord, Lichtensteinisches Treuhandrecht – "Zentralblatt für Handelsrecht", 1927, N 10–11, S. 358).

[406] Исходный пункт германской Treuhand (treue Hand, manus fidelis, "верная рука") и английского trust’a – один и тот же: древнегерманское право, причем и в Германии этот институт получил применение прежде всего в области наследственного права. Рецепция римского права задержала его развитие в Германии, и он не получил в ней такого широкого распространения, как в Англии. Но он все же сохранился в германском праве и с конца XIX столетия вновь приобрел популярность, особенно в послевоенные годы (O. Gierke, Grundzüge des deutschen Privatrechts – in Holtzendorffs Encyklopädie, 6 Aufl., 1904, Bd. I, S. 452; Вrunner-Heуmann, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, 7 Aufl., 1925, S. 243; Nасhоd, Treuhand und Treuhаndergesellschaften in Grossbritanien, Amerika und Deutschland, 2 Aufl, 1926, S. 1–2; Heуmann. Trustee und Trustee Company im deutschen Rechtsverkehr, 1910, S. 4; Götz, Treuhandwesen und Wirtschaft, 1925, S. 5–13). Необходимо иметь, однако, в виду, что аналогично английскому "trust" термины Treuhand и Treuhander нередко применяются к отношениям, по своей юридической природе не подпадающим под эти понятия. В частности, и закон от 13/VII 1899 г. об ипотечных банках, в котором этот термин впервые получил признание в законодательстве (§ 29–34), не превращает Treuhander’а в такого формального управомоченного, который полностью заслонял бы собой действительного управомоченного в глазах гражданского оборота (ср. § 860 SchwZGB и комментарий к нему Leemann’a in Gmürs Kommentar zum SchwZGB, Bd. IV, Abt. II, 1925, S. 990–999 и Wieland’a in Eggers Kommentar zum SchwZGB, Bd. IV, 1909, S. 401–404). Особенно расплывчатыми термины Treuhand и Treuhander сделались за последние годы, когда они стали применяться "для обозначения всякого отношения, при котором одно лицо выполняет для другого действия, требующие особого доверия". Германские юристы спешат поэтому подчеркнуть, что хотя действующее право и не запрещает применять термин Treuhаnder в этом широком смысле, однако "не всякий, кто в деловом обороте именуется Treuhander’ом, является действительно таковым с точки зрения права" (Riezler in Staundingers Kommentar zum BGB, 9 Aufl., Bd. I. 1925, S. 678–679). Тем же понятием воспользовались и авторы ноты от 16/VI 1919 г. к § 22 Версальского договора для квалификации держав, получивших мандат на управление б. германскими колониями по поручению и от имени Лиги Наций, что дало позднее германским юристам возможность поставить "коварный" вопрос: кто же является действительным "собственником" этих колоний? (Неnig, Das Eigentumsrecht an den früheren deutschen Kolonien – "Deutsche Juristen-Zeitung", 1928. H. 6. S. 421–423.)

[407] По мнению некоторых исследователей, большая часть частных имуществ находится в Англии в управлении trustees (Nachod, S. 38).

[408] В частности, те же поверенные, банки или ответственные служащие, если имущество передается им действительно in trust (в техническом смысле).

[409] Детально разработанный практикой институт trust’a вместе с тем неоднократно подвергался и законодательной регламентации, затрагивавшей, однако, лишь отдельные стороны и случаи его применения. Последней по времени и наиболее обширной по объему кодификацией является Trustee Act, 1925, состоящий из 71 статьи (An Act to consolidate certain enactments relating to trustees in England and Wales, 9-th April 1925, 15 Geo. 5, Ch. 19).

[410] Признание права собственности как за доверенным, так и за бенефициаром облегчается параллельным существованием в Англии и Соединенных Штатах различных правовых систем. Это дает возможность англо-американским юристам признавать бенефициара собственником по так наз. "праву справедливости" (equity, ср. бонитарную собственность римского права) и доверенного – "легальным" собственником по так наз. "общему праву" (Common law – Cole, Elements of commercial law, 1925, p. 47: Сurti, Bd. I, S. 136, 141–143; David, Der Schutz des Begünstigten in der Treuhand nach englisch-amerikanischen Rechte, 1926, S. 2–3, 58–61).

[411] Обратное утверждение Б.С. Мартынова: "В качестве доверенного он (trustee. – А.В.) оказывается носителем юридического лица (хотя бы и в единственном лице), от имени какового он и действует", владея "доверенным имуществом на правах юридического лица" (Организационные принципы советского госпредприятия в условиях планированного товарного оборота – "Право и жизнь", 1927, N 3, стр. 39 и 49) – не находит подтверждения ни в одном из известных нам источников. Права corpo­ration sole предоставлены лишь Public Trustee, но не всякому trustee вообще. Юридические лица типа "учреждений" вообще неизвестны английскому праву, что наряду с недостаточной гибкостью отдельных правовых институтов и норм послужило одним из главных стимулов к широкому распространению формы trust’a (ср. Kuhn, Grundzüge des englisch-amerikanischen Privat- und-Prozessrechts, 1915, S. 104). Поэтому, напр., лицо, желающее пожертвовать определенное имущество для учреждения больницы или научного института, должно – вместо создания особого юридического лица для этой цели (ср. ст. 15 ГК) – передать данное имущество одному или нескольким trustees, которые в качестве физических лиц – формальных собственников этого имущества – будут управлять им в интересах больницы или научного института. Правда, лицо, передающее свое имущество in trust для благотворительной или иной общеполезной цели (charitable trust), может создать корпоративную организацию: общее собрание из определенного числа лиц, избирающих trustees и решающих важнейшие вопросы о порядке управления имуществом. Подобная организация, однако, не является все же юридическим лицом, и формальными собственниками имущества (trust estate) признаются те же trustees. Права юридического лица могут быть предоставлены этим последним лишь специальным актом правительственной комиссии (Charity Commis­sion), что опять-таки имеет место крайне редко. Английские юристы и названная комиссия, в частности, считают, что предоставление группе trustees прав юридического лица понижает сознание их личной ответственности (E. и. O. Loening, Stiftungen – in HWB der Staatswissenschaften, 4 Aufl., Bd. VII, 1926, S. 1137–1139). Фидуциарная передача имущества государству, городу, университету или другой какой-либо организации для указанной жертвователем цели применяется иногда, вместо создания особого юридического лица, и в Германии (sog. fiduziarische Stiftung – Н. Lehmann, Allgemeiner Teil des BGB, 2 Aufl., 1922, S. 303; Enneссerus-Кiрр-Wоlff, Bd. I, S. 274).

[412] Равным образом и другие юридические лица могут быть назначены trustee, если возможность приема имущества in trust не исключена их уставами (Nасhоd, S. 7).

[413] Jenks, A Digest of English civil law, part I, 2-ed., 1921, S. 1304; part II, S. 1520–1523, 1765 ss.; Sсhirrmeister-Ргосhоwniсk, Lief I, 1905, S. 188–190; Lief III, 1909, S. 624; Curti, Bd. I, S. 135 ff.; Heуmann, Ueberblick über das englische Privatrecht – Holtzendorffs Encyklopädie, 1904, Bd. I, S. 811–812; Bauer, Die rechtliche Structur der Truste, 1927, S. 161–163; Nachod, S. 3–6, 38–40; David, S. 1–3, 30–32. О применении института trust’a при несостоятельности см. Сhanсе-Ottawaу, Principles of mercantil law, 2 ed., 1924, р. 350 ss. В русской литературе наиболее полная характеристика trust’a дана Н.П. Дмитревским, Доверительное поручение (trust), как институт англо-американского права – "Право и жизнь", 1925, N 7–8, стр. 41–48. Статья написана до издания Trustee Act, 1925; поскольку, однако, последний не внес принципиальных изменений в ранее действовавшее законодательство, она сохраняет свой интерес и в настоящее время.

[414] Впервые в 1882 г. – для организации нефтяного треста Рокфеллера (Standard Oil Trust), дожившего, несмотря на ряд судебных решений о его роспуске, до наших дней (заключенный Рокфеллером с владельцами других предприятий 4/I 1882 г. договор и устав Board of trustees напечатаны в Report of Industrial Commission on Trusts and Industrial Combinations, vol. I, part 2, 1899, p. 1221–1228; см. также vol. I, part 1, 1900, p. 95–97). По типу нефтяного треста были вскоре организованы водочный, сахарный и другие тресты (Report, vol. XIX, 1902, р. 607–608; договор об учреждении водочного треста напечатан в Report, vol. I, part 2, р. 198–200).

[415] При объединении предприятий в Holding Trust также нередко заключаются те или иные договоры, определяющие взаимоотношения владельцев трестированных предприятий. Однако в отличие от первоначальной формы треста само объединение строится здесь не на договоре о передаче акций in trust руководящей группе или организации, а на фактическом сосредоточении акций во владении этой последней (см. нашу статью "Картели и синдикаты" – "Вестник гражданского права", 1915, N 4, стр. 130–132).

[416] Форму Holding Trust принял, в частности, нефтяной трест после решения суда о роспуске его. Одним из наиболее ярких примеров Holding Trust является также стальной трест (United States Steel Corporation, или U.S.S.С.), входящий в cocтав одного из величайших капиталистических концернов – концерна Моргана (Report of the Commissioner of Corporations on the Steel Industry, part 1, 1911, p. 10 ss., 98 ss.).

[417] Report, vol. I, part 1, p. 10–11; vol. XIX, p. 607–608: Jones, The Trust Problem in the United States, 1923, p. 19–46, 56–58, 314–315, 363–364, 445–452; Liefmann, Beteiligungs-und-Finanzierungs gesellschaften, 4 Aufl., 1923, S. 205–210 (цит. Liefmann); Вauer, S. 164–174, 221–227.

[418] Эту форму объединения избрали, в частности, водочный и сахарный тресты, каждый из которых превратился в единую акционерную компанию после издания запретительного закона 1890 г. (Report, vol. XIX, р. 607–608; см. наше "Слияние акционерных компаний", 1914, стр. 45–46 и 158–164).

[419] Cp. отдельные примеры, приведенные у Liefmann’a, S. 207–208.

[420] Судебная практика не установила вполне определенного отношения к этой форме. Вначале суды склонны были признавать всякое отделение права голоса от права на самую акцию недействительным. Позднее они стали признавать, что практика доказала полезность Voting Trust (см. решения, приведенные у Roth, Amerikanische Voting Trusts – "Kartell-Rundschau", 1927, H. 10, S. 601–602). Вместе с тем форма Voting Trust нашла признание и в законодательстве отдельных штатов, обусловившем возможность передачи акционерам права голоса по акциям определенным сроком (Нью-Йоркский закон о корпорациях – 10 лет) и соблюдением определенных формальностей (ср. С.Н. Ландкоф, Проблема развития акционерного права, 1927, стр. 48–49).

[421] Директор одного из первых по времени Voting Trusts (Pure Oil Company) утверждал перед Промышленной Комиссией, что Voting Trust не только не может быть назван трестом (в смысле монополистического объединения), но что он был создан для борьбы с монополистом – нефтяным трестом Рокфеллера – в предупреждение захвата последним большинства акций (Report, vol. XIII, 1901, р. 659–660). Эта точка зрения была принята и Комиссией (Report, vol. I, part 1, р. 10, 107–109; договор об учреждении названного треста и его устав напечатаны в Report, vol. I, part 2, р. 464–466). О Voting Trust см. также: Bauer, S. 164, 214–216.

[422] Другим средством для той же цели является создание акций без права голоса и распределение акций с правом голоса лишь среди руководящей группы. Крайности, допущенные рядом акционерных компаний в этой области, побудили некоторые биржи и правительственные организации высказаться против допустимости произвольного определения взаимоотношения между теми и другими акциями. Так, напр., в феврале 1926 г. Нью-Йоркская биржа отказала во введении в биржевую котировку акций одной компании на том основании, что из 4 000 000 ее акций лишь 100 000 (2 ¹/₂%) были снабжены правом голоса. Этот отпор побудил ряд компаний осуществить свои цели в порядке Voting Trust (Roth, S. 601–602). Та же цель может быть достигнута и выпуском различных категорий акций – с разным количеством голосов ("многоголосых" и "одноголосых" акций).

[423] Rоth, S. 603.

[424] Обратное утверждение Toggweiler’a: "Holding Company не является более господствующей формой" (Die Holding Company in der Schweiz, 1926, S. 5) – совершенно не отвечает современной американской практике. Верно лишь, что в зависимости от большей или меньшей активности правительства и судов популярность этой формы падает или возрастает (ср. Jones, p. 44–45). Что Holding Company является в настоящее время преобладающей формой объединения, признает и Б.С. Мартынов (цит. статья в журнале "Право и жизнь", 1927, N 3, стр. 44).

[425] Jones, p. 28.

[426] Применяя к нему общий термин "trust", оборот и литература отдельных стран стремятся в то же время найти термин, отличающий данную форму треста от других. Так, напр., в Германии говорят о Kontrollgesellschaft (с большой настойчивостью, но с меньшим успехом этот термин пропагандировал Liefmann, S. 568–571, еще в первом издании своей работы (1909, S. 493) предложивший пользоваться термином "trust" исключительно в англо-американском смысле; § 10 картельного закона от 2/ХI 1923 г. применил тем не менее термин "trust" в экономическом, а не в юридико-техническом смысле, предоставив юристам сетовать на то, что они "все еще не в состоянии выработать единого правового понятия для этого хозяйственного феномена" – Nоttarp in "Archiv für die civilistische Praxis", NF Bd. VIII, H. 2, 1928, S. 244–246), во Франции – об omnium (Mazeaud, Le problème des unions de producteurs devant la loi française, 1924, p. 148–149), в Англии – о combine (Hiltоn in Report of Committee on Trusts, 1919–1924, Cd. 9236, p. 18). Этот последний термин применяется, впрочем, как в Англии, так и в ее доминионах и к другим объединениям (ср. цит. Report of Committee on Trusts, p. 11; Ashleу в том же Report, p. 38; Fitzgerald, Industrial Combination on England, 2 ed., 1927, p. 68, et passim: Simpson, Inwieweit verbietet das englische Recht private Monopole – "Kartell-Rundschau", 1926, H. 8/9, S. 381 и § 2 Канадского Combines Investigation Act, 1923).

[427] Так наз. Investment Trusts представляют собой организации совершенно иного типа. Лица, владеющие денежными средствами, но недостаточно знакомые с фондовым рынком, передают названным организациям свои средства in trust, с тем, чтобы они, приобретая бумаги, разные по доходности и по обеспеченности, обеспечивали своим доверителям средний доход и уменьшали риск, связанный с непосредственным приобретением бумаг. В Германии аналогичные организации носят название Treuhandgesellschaften и образуются обычно при непосредственном участии банков, но все же в виде организационно обособленных от них предприятий (Liefmann, Treuhänder und Treuhandgesellschaften – in HWB der Staatswissenschaften, Bd. VIII, 1928, S. 290–291; drs., Trusts – ib., S. 298; Jörgens, Finanzielle Trustgesellschaften, 1902, S. 1–3, 9–10; Nаchod, S. 43–47, 88 f.).

[428] Мы оставляем в стороне другие формы объединений (картели, синдикаты, концерны, договоры о совместной эксплуатации предприятий – Interessengemeinschaften – и отдельные виды американских pools). Отметим лишь, что аналогично нашему "слиянию" и германской "Fusion" термин "amalgamation" далеко не всегда применяется в юридико-техническом смысле (ср. Report of the Royal Commission on the Coal Industry (1925), vol. I, Cmd 2600, 1926, р. 58; Fitzgеrаld, р. 200).

[429] Неудивительно поэтому, что в отчете специальной комиссии, назначенной английским парламентом для изучения вопроса о трестах, совершенно не упоминается о применении юридической формы trust’a к английским предпринимательским объединениям (см., в частности, классификацию типов объединений у Hilton’a – in Report, p. 17–19). Лишь у Liefmann’a мы нашли единственный пример подобного применения: динамитный трест, учрежденный в 1886 г. в Лондоне, но объединявший все германские динамитные предприятия и лишь одно английское (Nobel Dynamite Trust Company). Он был ликвидирован в связи с войной и заменен трестом обычного типа (Kontrollgesellschaft) в самой Германии (Liеfmann, S. 263–264; drs., Trusts – in HWB der Staatswissenschaften, Bd. VIII, 1928, S. 315). Равным образом и учрежденный в 1918 г. трест английских предприятий, изготовляющих взрывчатые вещества (Explosives Trades, Ltd – позднее переименованный в Nobel Industries, Ltd), является трестом обычного типа, организованным путем слияния одних предприятий и приобретения контрольных пакетов в других (Morgan Rees, Trusts in British Industry 1914–1921. London, 1922, p. 170–172). По утверждению Koch’a, не исключена возможность назначения trustees для обслуживания нужд картелей, т.е. организаций, члены коих сохраняют свою хозяйственную самостоятельность (Grundzüge des englischen Kartellrechts, 1927, S. 12–13). Аналогичное явление имеет место и в Германии, где продажная контора синдиката нередко выступает в качестве Treuhander’a синдицированных предприятий (ср. заключение Reichsfinanzhof’a по делу Рейнско-Вестфальского угольного синдиката от 20/IV 1926 г. – RFH 19/21; Steffani, Die zivilrechtliche Stellung der Verkaufsstellen, bei Kartellen, 1927, S. 26 ff.). Этот случай, однако, не имеет никакого отношения к вопросу о возможности назначения trustees для образования треста (в экономическом смысле) – как единого хозяйственного целого – с устранением хозяйственной самостоятельности его отдельных членов.

[430] Одним из редких примеров этого рода был до последнего времени германский трест по постройке мельниц (так наз. Miag). В 1925 г. входившие в него 5 предприятий слились в одно (Liefmann, Kartelle und Trusts, 6 Aufl., 1924, S. 105; drs., Trusts – in HWB der Staatswissenschaften, Bd. VIII, 1928, S. 316).

[431] Поэтому авторы, подходящие к данному вопросу именно с точки зрения различия в социально-экономической природе советских и капиталистистических трестов, наиболее резко противополагают первые последним. Ср. Ф.И. Вольфсон: советский трест "только в одном звуковом выражении своего наименования напоминает иностранные капиталистические тресты. По существу он является прямой их противоположностью не только по своей социальной целеустановке, но и по методам своего участия в рыночном обороте" (Хозяйственное право первого десятилетия – "Сов. право", 1927, N 6, стр. 25).

[432] Вряд ли необходимо указывать, что различие в целях (п. 2) и в средствах осуществления этих целей (п. 3) непосредственно обусловлено различием в самой природе (п. 1) тех и других трестов.

[433] Постановления Пленума Верхсуда РСФСР от 1/Х и 3/XI 1923 г. – "Сб. циркуляров Верховного Трибунала ВЦИКа за 1921–1922 гг. и Верховного Суда РСФСР за 1923 г.", стр. 71–73.

[434] Подробнее см. § 12 наст. главы.

[435] "Но без того духа наживы и кровопийства, который является сущностью капиталистического треста" (доклад В.П. Ногина II Съезду СНХ – "Труды II Съезда СНХ", 1919 г., стр. 255).

[436] Наиболее ярким примером этой концентрации является закрытие американским водочным трестом, немедленно по его учреждении, 68 заводов из 80 и последующая выработка на 12 оставшихся заводах большего количества спирта, чем на прежних 80 (Jones, p. 21; Liefmann, цит. статья "Trusts", S. 303).

[437]  Ср. Труды конференции СНХ Центрального, Западного и Северного районов 26–30 августа 1921 г., стр. 70, и наш очерк "Организация железной и угольной промыш­ленности", стр. 87–88 и 101–102.

[438]  Ср. ст. 59–60 Положения о пром. трестах от 29/VI 1927 г. о слиянии трестов и о присоединении одного треста к другому.

[439]  Анализ юридической природы "консолидированного треста" (слияния) дан в нашем "Слиянии акционерных компаний", 1914, стр. 12–25.

[440]  Б.С. Мартынов, Государственные тресты, 1924 г., стр. 10. Если в названной работе Б.С. Мартынов отправляется от буквального понимания термина "trust" (доверие) и ограничивается лишь беглым сравнением организационной структуры капиталистических и советских трестов, то в одной из позднейших своих статей он уже подробно обосновывает свою идею о сходстве "в самом построении" английского trust’a и советского треста (цит. статья в "Праве и жизни", 1927, N 3, стр. 38–46). Различие между ними автор усматривает в "юридической закрепленности положения trustee", пользующегося "полнотой и неприкосновенностью своих прав", с одной стороны, "в несамостоятельности правовой позиции" советского треста и "непрочности самого права треста на уставное имущество", в его "прекарности" – с другой. Эта "прекарность" создается возможностью изъятия из состава уставного имущества отдельных его частей по постановлению СТО и BСHX. Другое различие Б.С. Мартынов усматривает в признании каждого trustee юридическим лицом – в отличие от советского законодательства, которое персонифицирует само предприятие (как имущество, организованное для производства торгово-промышленных операций), а не управляющие им органы (ib., стр. 40 и 45–46). Если бы, однако, английское право стояло на той точке зрения, которую ему приписывает Б.С. Мартынов, то в таком случае trustee, как физическое лицо, был бы именно органом юридического лица – персонифицированного trust estate, иначе говоря, занимал бы позицию, аналогичную позиции правления или единоличного управляющего советским трестом. Мы видели, однако, что английское право лишь в виде редкого исключения признает особую правоспособность за trustee и что принятие последним чужого имущества in trust отнюдь не приводит к "воплощению" в нем "двух субъектов в правовом смысле" (см. выше, стр. 303–307).

[441] В смысле английского trustee, германского Treuhander’a или римского фидуциара, но не управляющего имуществом по доверенности в смысле ст. 266 ГК.

[442] Wohl, Die russischen Trusts, 1925, S. 28; Bauer, S. 264; Liefmann, цит. статья "Trusts", S. 318. Я.М. Магазинер в отличие от других авторов трактует трест как орган, которому "доверено (trust) только управление имуществом государства, как и другим органам того же государства", лишь с точки зрения публичного права (Промышленное право СССР – "Счетоводно-бухгалтерские курсы на дому", 1926, кн. IV, стр. 16; Советское хозяйственное право, 1928, стр. 163). Публично-правовой оттенок имеется и в формуле Wоhl’я: "трест является доверенным (Treuhänder) фиска и носителем публично-правовой монополии" (Monopolgewalt, S. 28). К идее "разделения функций внутри государственного аппарата" по типу английского trust’a склоняется и А.Е. Семенова (рецензия во ВСЮ, 1927, N 21–22, стр. 777). Не можем не отметить попутно, что ни один из названных авторов не сослался на австрийский закон от 19/VII 1923 г., объявивший австрийские казенные железные дороги особым хозяйственным предприятием (ein eigener Wirtschaftskörper) с правами юридического лица, которое "должно доверенно (treuhändig) управлять всем имуществом железных дорог, со всеми связанными с ним правами и обязанностями" (§ 1 и 2 – приведены у Schey, Das ABGB, 21 Aufl., 1926, S. 159). Для сторонников идеи "доверенного управления" этот пример, как заимствованный из сферы государственного хозяйства, мог бы послужить более сильным аргументом для применения института "доверенного управления" к советским трестам, чем аналогия с частнохозяйственными организациями (капиталистическими трестами). Для нас, однако, приведенная формула австрийского закона не более убедительна, чем формула ст. 26 и 33 Положения о пром. трестах о доверенности директору завода, бессильная превратить последнего из органа треста в простого "доверенного" треста (см. выше, стр. 233–235), или указанная выше формула ноты от 16/VI 1919 г. к § 22 Версальского договора о "доверенном управлении" б. германскими колониями по поручению и от имени Лиги Наций (см. прим. 2 на стр. 304–305). Более того, мы думаем, что и по отношению к австрийским железным дорогам наша конструкция государственного предприятия правильнее выражает действительную природу прав как созданного законом от 19/VII 1923 г. особого органа управления ими, так и самого государства на железнодорожное имущество, чем формула § 2 о "доверенном управлении". Ибо органы буржуазного государства в сфере внутригосударственных отношений так же мало являются субъектами прав, как и органы Советского государства (см. ниже, стр. 321–328), вместе с чем падает и возможность распространения на эти отношения института "доверенного управления" в техническом смысле этого слова.

[443] Аналогию с римской fiducia проводил тот же Б.С. Мартынов – сначала лишь в отношении прав треста на оборотный капитал (К вопросу о юридической квалификации уставного капитала государственных трестов – "Промышленность и право", 1926, сб. II, стр. 9–11), позднее – в отношении прав на все уставное имущество в целом (цит. статья в "Праве и жизни", 1927, N 3, стр. 40).

[444] Перефразируя слова, приписываемые Людовику XIV (L’Etat c’est moi), каждый трест мог бы сказать про себя: "Я – это государство".

[445] Curti, Bd. I, S. 141; David, S. 66; ср. решения германского Reichsgericht’a от 23/XII 1899 г. (RG 45/80), 10/Х 1917 г. (RG 91/12), 9/III 1926 г. (RG 113/57) и 14/Х 1927 г. ("Bank-Archiv", 1928, N 21, S. 406) и заключение Reichsfinanzhof’a от 8/VI 1926 г. (RFH 19/126).

[446] Несостоятельность треста и, как результат ее, прекращение юридического существования треста являются лишь формально-техническим выражением неоплатности (дефицитности) определенного имущественного комплекса, выделенного из общего имущества государства.

[447] См. стр. 286–287 наст. сборника.

[448] Как это делали римские юристы в отношении фидуцианта и фидуциара (см. прим. 1 на стр. 304 наст. сборника).

[449] Авторы, настаивающие на правовом характере внутренних взаимоотношений треста и государства или вышестоящих органов, высказывают разноречивые суждения по вопросу о самом круге юридических лиц, за которыми они признают те или иные права на уставное имущество трестов. Если Я.М. Магазинер противопоставляет трест СТО и ВСНХ, как другим юридическим лицам, ограничивающим "по праву, а не фактически" волю треста или его правления (цит. очерк, стр. 15–16; Советское хозяйственное право, стр. 163), то Б.С. Мартынов в одних своих работах вообще отрицает юридическую личность ВСНХ или вышестоящих органов (Государственные тресты, стр. 17–18; цит. статья в "Праве и жизни", 1927, N 3, стр. 45), в других же противополагает, как субъектов права, то трест и государство, то трест и ВСНХ (Опыт характеристики основных институтов имущественного права переходного времени – "Труды Научного Общества Марксистов (НОМ)", в. I: Гражданское право и регулируемое хозяйство. Л., 1927, стр. 96–98). Не вполне ясна концепция С.И. Аскназия. Автор противопоставляет права треста "в лице его администрации" то правам государства "в лице высших плановых органов", то непосредственно правам самих плановых органов, но в отличие от Я.М. Магазинера и Б.С. Мартынова воздерживается при этом противоположении от прямого признания государства или плановых органов юридическими лицами (Автономное и регулируемое правоотношение в хозяйственном праве СССР – "Труды НОМ", в. I, стр. 34–36 и 41).

[450] Что понятие юридического лица вообще и юридической личности государства в частности возникло впервые в гражданском праве и лишь позднее перешло в государственное право, признается всеми исследователями. Спорен лишь вопрос о том, с какого момента государство стало признаваться юридическим лицом в области гражданско-правовых отношений: уже в Риме или лишь в эпоху полицейского государства. Присоединяясь в данном вопросе к тем, кто полагает, что римское государство ни в эпоху республики (как aerarium), ни в эпоху империи (как fiscus) не признавалось юридическим лицом (глубокий анализ этой проблемы дан В.Б. Ельяшевичем, стр. 60–65, 68–69 и 78–95; там же – литература и источники; ср. позднейшую сводку мнений французских юристов у Bonnecase, Supplement au Traité théoretique et pratique de droit civil par Вaudrу – Lасantinerie, t. IV, 1928, p. 136 ss.), мы думаем, однако, что то или иное его решение лишено значения для нашей темы. Ибо и при решении его в утвердительном смысле остается несомненным, что в глазах римских юристов государство могло явиться лишь юридическим лицом гражданского права, поскольку само понятие юридического лица возникло в целях введения соответствующих организаций в гражданский оборот и применялось лишь в сфере их гражданско-правовых отношений. Равным образом и юристы полицейского государства, стремившиеся подкрепить развиваемое ими учение о юридической личности государства ссылкой на авторитет римского права (ср. O. Mayer, Bd. I, S. 47), имели в виду именно гражданскую правоспособность государства.

[451] Понятие фиска развивалось постепенно. Первоначально под фиском понимали кассу, в которую поступали штрафы, бесхозяйные имущества и т.п., и лишь вслед за тем выдвинули на первый план понятие о фиске, как о юридическом лице, как о носителе имущественных прав вообще, гражданских в частности (даже и Прусское Уложение 1794 г. в основной статье, определяющей самое понятие фиска, трактует его как совокупность доходов, извлекаемых из налогов, государственной собственности, регалий и других источников – II, 14, § 1; напротив, в отдельных своих постановлениях о фиске Уложение отправляется обычно от понятия персонифицированного фиска – ср., напр., I, 9, § 629; II, 14, § 37, 81–82, 84). Именно понятие о фиске как носителе гражданских прав, явившееся предпосылкой для подчинения государства, как участника гражданского оборота, общегражданским нормам и общим судам, сыграло решающую роль в развитии учения о фиске (см. историю развития учения о фиске у О. Mayеr, Bd. I, S. 47–48, 142–143; Bd. II, S. 368–370; иное освещение того же процесса дает Hatschek, Die rechtliche Stellung des Fiskus im BGB, 1899, S. 24–40). Поэтому и авторы кодексов стремились подчеркнуть, что юридическая личность признается за теми или иными коллективами лишь в сфере гражданско-правовых отношений (ср. Прусское Уложение 1794 г., II, 6, § 81: "in den Geschäften des bürgerlichen Lebens"; отзвук тех же идей слышится и в § 52 Саксонского Уложения 1865 г., на который обратил наше внимание М.Я. Пергамент во время прений по одному из наших докладов: "Sofern er [der Staat – А.В.] in Verhältnis se des bürgerlichen Rechtes eintritt"; ср. ст. 21 Положения от 6/IV 1928 г.: "Для осуществления хозяйственной деятельности ГИК пользуется правами юридического лица" – со ст. 22, п. 7 Положения от 31/Х 1922 г.: "В области частноправовой ГИК пользуется всеми правами юридического лица"). Равным образом и в современном праве под фиском чаще всего понимают государство, как носителя гражданских прав и обязанностей. Однако наряду с тем нередко говорят о фиске как о носителе имущественных прав вообще – независимо от частно- или публично-правового характера таковых (напр., прав по налогам, – О. Мауег., Bd. I, S. 47–48, 142–143; Bd. II, S. 368–370; Fleiner, S. 49; Hatschek, S. 3–4, 40; O. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 475–476; Ennессerus-Кiрр-Wоlff, Bd. I, S. 282). Иногда же под фиском понимают, сверх того, саму "совокупность" имуществ, предназначенных для покрытия потребностей управления (ср. Н.И. Лазаревский, Ответственность за убытки, причиненные должностными лицами, 1905, стр. 298), либо даже "определенную... организацию управления государственными финансово-хозяйственными делами" (Э.Э. Понтович, Казна и контроль, 1927, стр. 13–17). Н.И. Лазаревский отмечал в свое время, что "в России под фиском, фискальными отношениями понимают скорее именно публичные податные отношения ("фискальный дух"). Зато "казна", по-видимому, чаще всего имеет характер выражения, обнимающего частноправовые отношения государства" (стр. 3–4). Советскому законодательству термин "фиск" вообще неизвестен. В судебной практике он встретился нам лишь один раз (решение ВАК ЗСФСР от 31/I 1928 г. – СAB, N 6, стр. 7). Он не пользуется особой популярностью и в литературе. Термин же "казна" применяется нередко для обозначения государства как участника гражданского оборота (ср. прим. 1 к ст. 42 Пол. о пром. трестах и декреты, приведенные в прим. 1 на стр. 300), но в общем еще не приобрел ни в законодательстве, ни в судебной практике (ср., напр., решение ВАК СТО от 9/ХII 1924 г. об "общегосударственном интересе" казны по налогам – вып. V, N 506), ни в литературе определенного (технического) смысла.

[452] Юристы полицейского государства, персонифицируя государство, как участника гражданского оборота в лице фиска, носителем политической власти признавали государя. Школа естественного права, выдвинувшая в противовес этому идею государства, как носителя власти, подошла к проблеме лишь с политической точки зрения, иначе говоря, ограничилась персонификацией государства, как "политического", а не как "юридического" субъекта. Лишь Albrecht, в известной рецензии 1837 г., объявил государство и как носителя политической власти юридическим лицом (Göttingische Gelehrte Anzeigen, 1837, Bd. III, N 150–151, S. 1492–1496; подп. Е.А.). Конструкция "государства-лица", отвечавшая стремлению буржуазии закрепить свои политические позиции под лозунгом "правового государства" и, в частности, юридически обосновать связующую силу актов монарха для его преемников (ср. Bernatzik, S. 79), приобрела постепенно широкое признание в науке государственного и административного права (Gerber, Grundzüge eines Systems des Deutschen Staatsrechts, 1865, S. 1–2; Jellinek, Das Recht des modernen Staates, Bd. I. Allgemeine Staatslehre, 2 Aufl., 1905, S. 162–166, 175–176; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5 Aufl., Bd. I, 1911, S. 94–95; менее определенно O. Mayer, Die juristische Person und ihre Verwertbarkeit im öffentlichen Recht – "Staatsrechtliche Abhandlungen", Festgabe fur Laband, Bd. I, 1908, S. 55–56, 59–63; ср., однако, S. 3: со времени рецензии Albrecht’a "как бы повязка упала у нас с глаз"; Michoud, La théorie de la personalité morale et son application au droit français, p. I, 1906, p. 263–270; Hauriou, Précis de droit constitutionel, 1923, p. 712–719, связывающий идею персонификации государства с развитием конституционного и – особенно – парламентарного государства; напротив, в первом издании своих "Principes de droit public", 1910, р. 107–109, тот же автор высказался против идеи юридической личности государства в сфере внутригосударственных отношений). Необходимо оговориться, что конструкция "государства-лица" не является все же общепризнанной (против нее высказались, в частности, E. Lоening, Staat – in HWB der Staatswissenschaften, 3 Aufl., Bd. VII, 1911, S. 700–703; Duguit, Traité de droit constitutionel, 3-e éd., t. 1, 1927, p. 618–631; Berthélemy, Traité élémentaire de droit administratif, 10-e ed., 1923, p. 41–45; H.M. Коркунов, Русское государственное право, т. I, изд. 8-е, 1914, S. 41 и 43–45; В.Л. Кобалевский, Очерк советского административного права, 1924, стр. 47–52; не вполне ясна для нас позиция H.И. Палиенко, Учения о природе государства и его единстве в современном государствоведении – Сборник статей памяти В.М. Гордона, 1927, стр. 43, который говорит о государстве как об "определенном формальном организационном единстве" или как об "организации определенного внешнего порядка и силы"). Марксистская теория права еще не установила вполне определенного отношения к конструкции "государства-лица". Сосредоточивая все свое внимание на историко-социологическом анализе понятия государства и на борьбе против подмены социологического понятия государства, как исторической категории классового общества, формально-юридической категорией вне или надклассового государства, юристы-марксисты либо переносят свое отрицательное отношение к буржуазно-государствен­ной доктрине в целом и на идею "государства-лица" (см. критику учений германской школы у П.И. Стучки, Государство – "Энциклопедия государства и права", т. I, 1925, стр. 690–693 и у Е.Б. Пашуканиса, стр. 91–92 и 106–107), либо вообще не затрагивают вопроса о юридической персонификации государства и ограничиваются анализом его социальной природы (В.В. Адоратский, О государстве, 1923, стр. 50, 52 и 74; Г.С. Гурвич, Основы советской конституции, изд. 5-е, 1926, стр. 17 след.; Ф. Ксенофонтов, Государство и право, 1924, стр. 81–82; А.Л. Малицкий, Советское государственное право, 1926, стр. 18 след.). Мы думаем, однако, что и в этом вопросе марксистской теории права предстоит тот же путь, который проделан ею в вопросе о субъекте гражданского права. Вскрыв исторический процесс превращения товаровладельца в абстрактного субъекта права и выявив тем самым социальную основу этой категории, марксистская теория права получила возможность установить, какую роль она играет в праве переходного периода (см. литературу, указанную в прим. 1 на стр. 297 наст. сборника). Аналогично этому историко-социологический анализ понятия государства не только не исключает возможность юридической конструкции государства, как носителя политической власти, но, напротив, является необходимой предпосылкой для построения такой конструкции "государства-лица", которая привела бы к правильному анализу системы советского права в целом и к правильному разграничению правовых и организационно-технических элементов в общей системе планирования и регулирования советского хозяйства. Отправным пунктом для этой юридической конструкции государства должно послужить, как мы уже указали, приведенное выше понятие государства переходного периода, как "организованного в качестве господствующего класса пролетариата" (см. стр. 299 наст. сборника).

[453]  Точнее, даже три субъекта: 1) государство, как фиск (als privatrechtliche Person), 2) государство, как носитель политической власти, – в области внутригосударственных отношений (als staatsrechtliche Person) и 3) государство, как участник международных отношений (als volkerrechtliche Person).

[454] Большинство западноевропейских юристов в настоящее время категорически высказываются за то, что государство является "единым и неделимым" лицом и что, выступая в качестве фиска, оно остается тем же самым субъектом права, но проявляется лишь другой своей "стороной" (O. Giеrke, Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 476; Enneccerus-Kipp-WoIff, Bd. I, S. 282; Bernatzik, S. 14; O. Mayer, Bd. II, S. 370; contra – Hatschek, S. 44; Die rechtliche Stellung des Fiskus im BGB, S. 5–6, 8, 22–24, 57; Hatschek относит свое утверждение о дуализме государства, как носителя политической власти и как фиска, только к германскому праву и дает иное решение вопроса для французского и английского права – ib., S. 41–44; А.И. Елистратов допускает "двойственность государства" лишь как "юридическую фикцию" – Очерк административного права, 1922, стр. 41). По мнению Otto Mayer’а, юристы полицейского государства были правы, когда рассматривали фиск как особый субъект права, ибо в ту эпоху государство персонифицировалось лишь в качестве фиска, в то время как носителем политической власти признавался сам государь. Персонификация государства, как носителя власти, привела, однако, к тому, что фиск, как особый субъект, исчез; осталось единое государство; то же, что представлял собой фиск, стало лишь одной "стороной" его (Bd. I, S. 48–50; Bd. II, S. 370). Отсюда – лишь один шаг до отказа от понятия фиска вообще, которое нужно было для обоснования возможности гражданско-правовых отношений между государством и его подданными в эпоху полицейского государства и представляется излишним в эпоху правового государства, когда все отношения граждан с государством или государственной властью признаются правовыми (Н.И. Лазаревский, стр. 33–36; иначе – Hauriou, Principes, p. 692). Решение вопроса, как нам кажется, лежит в той же плоскости, что и решение вопроса о правоспособности индивида. Подобно тому как индивид выступает в буржуазном обществе то в качестве "гражданина", то в качестве "частного лица" и поэтому является то субъектом публичных прав, то субъектом гражданских прав (П.И. Стучка, Учение о государстве пролетариата и крестьянства и его конституции, изд. 5, 1926, стр. 195; его же, Курс советского гражданского права, ч. I, 1927, стр. 59; ср. Н.И. Челяпов, К вопросу об основном разделении права – "Революция права", 1927, N 2, стр. 36–37), и буржуазное государство может быть признано правовым субъектом различного типа – в зависимости от характера тех правоотношений, в которые оно вступает с другими политическими коллективами или с гражданами. То же "раздвоение" индивида имеет место и в СССР, поскольку советское право, с одной стороны, представляет собой в известной мере "рецепцию буржуазного права", с другой же – устанавливает различный круг лиц, пользующихся гражданскими правами (ст. 4 ГК) и политическими правами (ст. 68 и 69 Конституции РСФСР; ср. П.И. Стучка, Курс, ч. I, стр. 71). В соответствии с этим можно утверждать, что и Советское государство в одних отношениях выступает как гражданско-правовой субъект ("казна"), в других – как государственно- или международно-правовой субъект (за признание СССР международно-правовым субъектом высказались Д.Л. в "Революции права", 1927 г., N 1, стр. 227, и Березов во ВСЮ, 1928, N 9, стр. 279; против – Е.А. Коровин, Современное международное публичное право, 1926, стр. 22–23). Другой вопрос: может ли быть создано при таком расщеплении персонифицированного государства на различные "лица" (гражданско-правовое, государственно-правовое, международно-правовое) общее понятие субъекта права (а равно юридического лица), охватывающее отдельные виды правосубъектности? Независимо от того или иного его решения необходимо иметь в виду одно: как бы ни было велико влияние гражданско-правовой формы юридического лица на развитие того же понятия в государственном праве, это последнее не могло все же воспринять данной формы без всяких изменений. Мы имели уже случай указать, что сам механизм товарно-денежного оборота требует и допускает использование формы юридического лица в значительно более широких пределах, чем в области государственно-правовых отношений. Поэтому принципиально правы те, кто предостерегает против механического перенесения гражданско-правовых категорий в государственное и административное право (Н.И. Лазаревский, стр. 196, 241 и 293–294; А.И. Елистратов, Понятие о субъективном публичном праве, 1913, стр. 3–4; В.Л. Кобалевский, стр. 80–34 и 154–155), а не Otto Mayer, считающий, что к публично-правовым юридическим лицам следует подходить с критериями, добытыми в гражданском праве (цит. статья в "Staatsrechtliche Abhandlungen", S. 11–12: см. один из конкретных примеров различного решения вопроса в отношении юридических лиц частного и публичного права, приведенный в очень содержательном очерке М.Я. Перга­мента, К вопросу о правоспособности юридического лица, 1909, стр. 14–16).

[455] Jellinek, S. 546–551; Laband, Bd. I, S. 365 (страницей ниже Laband неожиданно признает, однако, должность – Amt – или правительственное учреждение – Behörde – "постоянным субъектом прав и обязанностей", в противоположность должностному лицу, которое лишь временно эту должность занимает – S. 366); Веrnatzik, S. 147–148; Hatsсhek, S. 79 (см., однако, ниже, прим. 1 на стр. 110).

[456] O. Мауеr, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, 1896, S. 27.

[457] O. Gierke, Die Genossenschaftstheorie, S. 172–174. Отличие подобной "личности органа" (Organpersönlichkeit) от нормальной правоспособности Gierke усматривает в том, что "личность органа" существует "не для себя", но представляет собой лишь "относительно самостоятельный элемент внутри волевой организации полной союзной личности (volle Verbandsperson)". Эта отвлеченная формула вряд ли способствует уяснению различия между юридической личностью органа и юридической личностью того коллектива (государства, общины и т.д.), органом которого он является.

[458] Я.М. Магазинер, Общее учение о государстве, изд. 2, 1922, стр. 211; В.Л. Кобалевский, стр. 58–61. Поскольку, впрочем, Я.М. Магазинер, вслед за Наеnеl’ем (Deutsches Staatsrecht, Bd. I, 1892, S. 85) и Н.И. Лазаревским (стр. 295), отождествляет орган с физическим лицом, занимающим соответствующую должноcть (ср. стр. 144, 206–221 и 225–226), для названного автора вопрос о критерии разграничения между органами, обладающими правами юридического лица (с точки зрения публичного права), и органами, ими не обладающими, по-видимому, вообще возникнуть не может. Другой вопрос: приложима ли теория органа – физического лица – к тем конструкциям советского треста, которые Я.М. Магазинер предлагает тоже с точки зрения публичного права и в которой СТО, ВСНХ и трест фигурируют именно в качестве юридических лиц (см. стр. 100 и 124–125)? В последней своей работе, появившейся во время печатания нашего очерка, Я.М. Магазинер, разрешая вопрос о правоспособности органов юридических лиц вообще, допускает существование органов, обладающих правами юридического лица: "орган – это реальное физическое лицо, индивид или совокупность индивидов, иногда образующих, в свою очередь, юридическое лицо" (Советское хозяйственное право, 1928, стр. 103). Автор не указывает, однако, в каких же случаях "совокупность индивидов", действующих в качестве органа юридического лица, в свою очередь образует юридическое лицо, и ограничивается приведенной формулой: "иногда". В.Л. Кобалевский исходит из того, что "органы власти могут быть лицами физическими и тогда... являются синонимом должностного лица или лицами юридическими и тогда... имеют более сложную фигуру и состоят из совокупности физических лиц" (стр. 59). Казалось бы, автор усматривает критерий юридической личности органа в его коллегиальности. Но в дальнейшем В.Л. Кобалевский отказывается признать юридическую личность за каждым коллегиальным органом и в конечном результате не указывает критерия таковой (ср. стр. 64–65). Таким образом, вопрос о признаках публичной правоспособности (В.Л. Кобалевский же, в отличие от большинства авторов – и в этом бесспорное достоинство его работы, – разграничивает "публичную" правоспособность от "гражданской" (стр. 33 и 106–107)) остается по-прежнему открытым.

[459] См. выше, стр. 299–300. Мы считаем это положение бесспорным для марксистской теории права, для которой все общественные отношения, в том числе и правовые, являются отношениями людей и которая за любым правоотношением должна найти тех – индивидуальных или коллективных – носителей интересов, общественно-производствен­ные отношения которых опосредствуются как правовые отношения. Оно вполне приемлемо, однако, для всякого юриста, не отрывающегося от реальной почвы и не подменяющего абстрактного, но все же и в своей абстрактности реального человека "целевым имуществом", "правовой целью"… любым именем или понятием" и т.п. Более того, из многочисленных теорий органов, предложенных западно-европейскими юристами, наиболее последовательными являются теории, категорически отрицающие юридическую личность госорганов, в то время как всякая теория, отходящая от этой простой и ясной позиции, тотчас же впадает в ряд противоречий, беспощадно вскрываемых ее противниками. Особенно показательна в этом отношении работа Bernatzik’a, с большой убедительностью вскрывающего внутреннюю противоречивость конструкций Gierke, Laband’a и Mayer’a (S. 39–48); значительно слабее положительная часть его работы, в которой он стремится доказать, что госорганы, не будучи субъектами права, являются тем не менее носителями воли (Willensträger, S. 62–69).

[460]  См. прим. 1 на стр. 323–324 наст. сборника.

[461]  Смешение или недостаточно отчетливое разграничение между "публичной" и гражданской правоспособностью госорганов представляет собой наиболее уязвимый пункт всего учения о юридической личности госорганов. Когда государствовед и административист Hatschek заявляет: "учреждение (Behörde) никогда не является субъектом права или юридическим лицом, ибо оно только представляет какую-либо корпорацию (государство, общину и т.д.)", то читатель может предположить, что дело идет о "публичной" правоспособности, ибо все предшествующее изложение ведется в плоскости анализа публично-правовой природы госорганов. Когда же из приведенного утверждения Hatschek делает вывод: "поэтому, напр., отдельные органы фиска (fiskalische Stationen) никогда не могут предъявить иска друг к другу" (S. 79) и ссылается при этом на решение имперского суда от 4/Х 1880 г., в котором речь идет о единстве фиска перед лицом гражданского суда (RG 2/392; ср. одно из последних по времени решений того же суда от 17/IХ 1927 г. – "Das Recht", 1928, N 2, S. 70), то становится совершенно неясным, какую же именно правоспособность имеет в виду автор. Несколько определеннее постановка вопроса у Flеiner’а, который, проводя различие между "самостоятельными" (с правами юридического лица) и "несамостоятельными" учреждениями (Anstalten), подчеркивает, что "юридическая самостоятельность или несамостоятельность имеет в первую очередь цивильно-правовое (а также международно-правовое) значение" и что в административно-правовых отношениях "несамостоятельное" учреждение является в такой же мере носителем публичной власти (Trager öffentlicher Verwaltung), как и "самостоятельное" (S. 299–300). Равным образом и цивилисты, отрицая юридическую личность отдельных госорганов, подходят к решению этого вопроса прежде всего с точки зрения гражданского права (ср. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. II, 1840, S. 236–238; Ehrenzweig, System des österreichischen allgememen Privatrechts, 6 Aufl., Bd. I, H. 1, 1925, S. 177).

[462] Пользуемся гипотетическим примером Rümеlin’а (см. выше, стр. 296).

[463] Гражданское право располагает для разграничения коллективов, обладающих юридической личностью, от коллективов, ею не обладающих, таким легко распознаваемым признаком, как выступление коллектива вовне в качестве самостоятельного носителя гражданских прав и обязанностей (ср. ст. 13 ГК). Государствоведы и административисты еще не нашли столь же определенного критерия для государственного и административного права, тем более что большинство их вообще не разграничивает гражданской и "публичной" правоспособности. В.Л. Кобалевский – один из немногих административистов, проводящих разграничение между гражданской и "публичной" правоспособностью, – определяет последнюю как "некоторый комплекс публичных прав и обязанностей" (стр. 107), но, как мы уже указали, не дает определенного критерия, руководствуясь которым можно было бы установить наличие или отсутствие прав публично-правового юридического лица у того или иного госоргана (см. выше, стр. 323–324). Подобная постановка вопроса не закрывает, однако, путей к дальнейшему исследованию проблемы, в то время как Otto Mayer, высказываясь за механическое перенесение гражданско-правового критерия юридической личности в государственное право (на том основании, что понятие юридического лица создалось в гражданском праве), на себе самом демонстрирует всю опасность того "плена", в котором государствоведы и административисты могут очутиться у цивилистов при некритическом отношении к гражданско-правовым категориям. Применяя к юридическим лицам публичного права критерий ограниченной ответственности, который, по его мнению, является отличительным признаком юридического лица в гражданском праве (цит. статья в "Staatsrechtliche Abhandlungen", Bd. I, S. 11–13, 15, 29), он упускает из виду, что этот критерий неприложим даже и к германскому гражданскому праву, признающему юридическую личность за кооперативными товариществами, члены которых могут нести либо кратную, либо неограниченную ответственность по обязательствам товарищества, в частности непосредственно перед кредиторами товарищества (§ 2, п. 1 и 2 закона от 1/V 1889 г.), и за акционерными коммандитами, часть участников которых (лично ответственные товарищи) также несет неограниченную ответственность перед кредиторами коммандиты (§ 320 HGB; юридическая личность акционерной коммандиты признана как судебной практикой – RGSt. v. 3/III 1905, 37/414, так и господствующим мнением – Мüller-Еrzbасh, Bd. I, S. 369; Lehmann-Hoeniger, Lehrbuch des Handelsrechts, 3 Aufl., Bd. I, 1921, S. 381; J. Grierke, Handelsrecht, 2 Aufl., 1926, S. 326; contra – Fischer, Die Personenvereinigungen – in Ehrenbergs Handbuch des gesammten Handelsrechts, Bd. III, 1, 1916, S. 424–425, 431). Otto Мауеr, впрочем, чувствует сам слабость своей позиции и предпосылает своему анализу проблемы юридического лица в публичном праве малообещающую оговорку: понятие юридического лица не принадлежит к числу установившихся понятий (zu den festen Grössen), а его перенесение в публичное право, по-видимому, еще более ему повредило (ib., S. 4). С этим последним положением нельзя не согласиться: механическое (некритическое) перенесение гражданско-правовой категории юридического лица в государственное или административное право способно лишь затемнить концепцию абстрактного товаровладельца – коллективного хозяйствующего субъекта, с которой имеет дело гражданское право.

[464] Б.С. Мартынов, цит. статья в сборнике "Промышленность и право", 1926, сб. II, стр. 11.